《OECD国有企业治理指引》法律研究.doc

一、我国国有企业的规则体系

二、《OECD国有企业治理指引》的规则体系

三、OECD视角下的我国国有企业规则

（一）宏观层面的国有企业规则

（二）中观层面的国有企业规则

（三）微观层面的国有企业规则

摘要：我国国有企业的规则体系与OECD的规则体系基本一致。二者之间最大的不同是，OECD更加强调国有企业的透明度和市场的公平性。由于我国国有企业发展时间短（特别是改革的时间短），我国在国有企业定位和作用、国企监督、绩效考评等方面应当借鉴OECD的规则，提高国有企业透明度，使市场预期更加透明，从而减少对市场的扭曲，降低对市场公平性的影响。

一、我国国有企业的规则体系

在我国，按照授权经营体制改革的文件，国有企业的规则大致可以分为三个层级（虽然没有任何文件明确划分为三个层级，）：

第一个层级关于国有企业功能定位和监管权限的划分，表现为人大、党委、政府制订的各类文件（包括法律法规、党内法规、政策文件等）对国有职权划分、企业及其人员的行为规范，这一层级是宏观的，实际上涉及到的不仅仅是商法问题，更多的是行政法和经济法的问题。

第二个层级是关于国家所有权的行使问题，表现为国资监管部门和国家出资企业（国有资本投资公司和国有资本运营公司）之间的权限划分，主要是国家出资人权利行使问题和授权问题，这一层级是中观上的，主要涉及到国有企业的治理结构问题。

第三个层级是国家出资企业对其下属企业的管理问题，这一层级是微观上的，主要涉及国有企业管理和运营问题。

二《OECD国有企业治理指引》的规则体系

《OECD国有企业治理指引》分为确保国有企业有效的法律和监管框架、国家所有权、平等对待所有股东、利益相关者关系、透明度和信息披露、董事会的责任六个部分。《OECD国有企业治理指引》虽然没有按照我国国有企业规则的三个层级来划分，但主要的内容也是上述三个层级。二者之间最大的不同是，《OECD国有企业治理指引》更加强调国有企业的透明度和市场的公平性，这对我国国有企业的改革具有一定的借鉴意义。

三OECD视角下的我国国有企业规则

宏观层面的国有企业规则

国有企业的定位和作用《OECD国有企业治理指引》强调“应该明确区分国家的所有权职能和其他那些可能影响到国有企业经营环境的国家职能，尤其是关于市场规则”。由于国家通常在商业运作中扮演着市场调节者和国有企业所有者的双重角色，国家同时作为市场的一个主要参与者和仲裁者，对所有权与市场规则的完全的行政管理职责的分离，便成为为国有企业和私有企业建立公平竞争的平台以避免竞争扭曲的基本先决条件。另外，国有企业作为产业政策工具时，将很容易在产业政策职能与国家所有权职能之间发生混乱和利益冲突。我国将国有企业定位为宏观调控和产业政策执行的重要工具。特别是公益类、功能类承担了更多的宏观调控和产业政策任务。事实上，我国也有不少学者认为公益类、功能类国有企业，特别是政府投融资平台公司在宏观上的合法性存在一定问题。认为此类企业在职能定位、出资来源、资金投向、信用背景等方面与普通的企业存在实质性不同。

我们认为，虽然我国部分国有企业定位和作用确实与《OECD国有企业治理指引》的要求不同，但国有企业的此类作用并不影响国有企业的合法性问题，此类国有企业在商事外观上仍具有独立的法人资格，所不同的是此类国有企业应当建立相对透明产业政策，使市场预期更加透明，从而减少对市场的扭曲，降低对市场公平性的影响。

国有企业的监督基于国家在商业运作中的市场调节者和国有企业所有者的双重角色，各国衍生出了不同的国有企业所有权职能划分形式。大致包括分权或行业部门模式、双重部门模式和集权模式，分权模式下国有企业由相关行业部门管理，双重部门模式下国有企业由各行业部委和一个“中央”部门或实体（例如财政部或国库）来共同负责。集权模式下，所有权集中在一个主要的政府部门中。有些国家国有企业是依照公法成立的机构或者是依据特殊法成立的机构。国有企业特殊的法律地位主要表现为其与其他公司不同的董事会规则和所要求的信息披露标准且不用遵从《破产法》。我国国有企业的监管主要是集权模式，这也是目前OECD组织的主流模式。不同的是，除国有资产管理的规定外，我国国有企业的设立、破产等方面并无特殊的法律规定，但实践中，国有企业的资本来源、信用、破产等方面与普通企业确实不同。例如国有企业资产主要来自政府注资，而融资过程中的信用主要也来自政府，在面临债务危机时也往往可以通过政府注资、整体腾挪等方式来处理而不是通过破产处理。

我们认为，国有企业的上述特点决定了国有企业监督的透明度需要增加，包括政府对国有企业的注资、救助等行为的公开透明。

国有企业的绩效考评《OECD国有企业治理指引》对国有企业的考评是全方位的，这是也是基于OECD对国有企业的产业政策职能的定位以及透明度的要求产生的。相对而言，我国国有企业虽然承担了此类