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工程项目分包的风险管理

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程项目的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人担当连带责任。分包与总包有直接的合同约束，具有相应的责任连带关系，而业主则不牵扯其中，现在许多业主运用手持式视频通信对各个分包进行协调管理，转变传统管理模式，使远程管理更为直观高效。

但是，合法的工程分包仍旧存在着众多风险（如，工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等）已不可小视，那么，违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了。然而在实际操作中，此类现象却带有相当的普遍性。

目前，施工企业违法分包工程项目主要集中在超越法律、法规规定范围分包工程和分包企业资质等级不符合法律、法规要求两方面，尤其是所签合同存在条款不完备、内容不具体、使用文字不精确、存在显失公正条款和履行合同不规范等问题，造成了不必要的诉讼纠纷，加大了企业支出。一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定，只重经济指标，不重分包合同管理及其合法性，或者明知违法分包却抱着〃他人可为，我亦可为〃的侥幸心理为之，致使总包单位担当巨大的风险，甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。对此，应引起大家的高度重视和足够研究。

分包人主体资格不合法的风险。依据我国现行的建设工程法律法规的规定，分包方主体资格不合法导致所签合同无交攵包括如下情形：一种是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（包括无营业执照的组织或个人）;另一种是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。实际操作中，常常出现总包单位忽视对分包单位主体资格审查的状况，有意或无意地将部分工程分包给资质条件不符合规定的单位甚至是无法人营业执照、无资质证书的个人承包，即为分包合同的履行预埋了巨大的潜在危机。由于分包方不具备建设工程分包的民事权利能力和民事行为能力，由此总包单位将面临以下几种风险：

1、 行政惩罚。

依据国务院《建设工程质量管理条例》（以下简称《质量管理条例》）第62条规定：责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。

工伤责任。如分包人不具有用工资格的，依据劳动和社会保障部（20XX）12家关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，作为工程分包发包方的总包单位还将担当该分包人招用的民工的工伤责任。

2、 民事责任。

分包合同无效。假如发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题，总包单位应向业主担当违约及赔偿的连带责任。而在实践中，总包单位因多种因素往

往在担当上述责任后很难从分包人得到实质性的赔偿。

业主依法有权单方面解除总包合同，并据此追究总包单位的违约、赔偿责任。

增加讼累。依据《司法解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任。

收缴管理费。依据《司法解释》第4条规定，总包单位由此收取的管理费则属于非法所得将被人民法院依法收缴。

3、分包合同内容、形式不合法的风险。

《建筑法》第29条第1款及《合同法》第270条均规定：〃主体结构的施工必需由承包人完成”。从民法原理看，业主将一项工程交于总包单位施工，是基于对总包单位的综合履行能力和水平审查后的信任。因此，不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可，而且对工程主体结构部分必需由自己施工。否则，从合同本身而言就构成重大违约，从法律角度而言确属合同行为、内容违法。

除总承包合同商定的分包外，未经业主同意的分包亦属违法分包。尽管在不少工程项目中，业主招标文件及总包合同中均明确规定不许分包，但总包单位却仍置之不理，有的甚至将工程主体结构也分包出去。

目前，鉴于我国建设领域内监管等执法尚不到位且其他社会复杂因素，如此严重的违法行为未被发觉或虽被发觉却未受任何查处的现象的确屡见不鲜，致使不少施工企业铤而走险，给施工质量带来重大隐患，不仅扰乱了建筑市场秩序，而且也损害了我国法律权威，导致总包单位付出惨重代价，其负面影响不可勿视。由此，总包单位将面临与分包合同主体违法情形基本相同的法律风险及后果。

4、 挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。

《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程〃。在当前竞争激烈且尚待完善、健全的建筑市场中，一些施工企业为了规避总包合同不许分包的商定，采取同意其他单位、个人挂靠本单位进