民事强制执行程序中适用物权法的几个问题.pdfVIP

民事强制执行程序中适用《物权法》的有关问题（二）

三.关于实现抵押权的实务操作

《物权法》第2条规定指出：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括

所有权、用益物权和担保物权。民事强制执行程序中，普遍涉及这三项物权，其存在形态是不动产、动产

和其他财产权。其中，担保物权特别是抵押权的执行处理及其实务操作，涉及的问题较多。故列出这个问

题，单讲一讲，讲五个问题：

（一）充分行使意思自治权（完善主体的意思自治行为）

《物权法》充分贯彻主体意思自治原则。其赋予合同效力既不因未登记而无效，又可设立物权，同时也要

求市场主体、即与物权有关的行为主体在订立各种合同时应当贯彻“帝王原则”，即诚实信用原则。《物权法》

尊重当事人意思自治原则，除在一些条款中规定某项物权“自合同生效时设立”（如第127条关于土地承包

经营权、第158条关于地役权、第189条关于动产浮动抵押权等）外，还在其他条文中规定，物权变动还

依当事人的“约定”、“同意”、“承诺”等，查有46处之多。这些“合同”和“约定”、“同意”、“承诺”，都需当

事人的意思表示真实，应当尽到应有的注意。

《物权法》第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。双方订立抵押合同的

意思表示要真实，达到协商一致。

在抵押权设立、变更、转让与消灭的过程中发生的“约定”、“同意”、“承诺”等意思表示，也应注意恪守诚

信原则。诸如（十条）：

1.关于实现抵押权情形的约定。《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移

财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，

债权人有权就该财产优先受偿”。其中“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，这一规定还在第181条、

195条、196条、197条、203条里有表述；在208条和219条中关于质权、留置权的规定也有此表述，应

当是真实并可以发生的。如约定：时间限制的；抵押物建成之时；最高额抵押一定数额的；等等。

2.关于禁止流押的约定。《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债

务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。在第211条规定中还有禁止流质的约定。我国立法对流

押采取禁止主义，旨在公平维护抵押人和抵押权人的正当权益，防止一方处于强势时迫使对方以抵押财产

实现抵押权；也利于维护其他担保物权人或一般债权人的合法权益。

3.关于转让抵押财产的约定。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产

的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存……抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，

不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。这应注意三点：其一，抵押权人的“同意”

是与抵押人达成转让抵押财产的协议，是一项合同行为，不可大意。其二，转让抵押财产的所得价款的处

理，又需双方作出“提前清偿债务”或者因主债权尚未到期而“提存”的约定。其三，抵押人未经抵押权人同

意的转让行为，并非绝对无效，可双方与受让人作出“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的约定。这三个环

节的约定不可忽视。

4.关于随附转让的约定。《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权

的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。其中

的“当事人另有约定的”便可以分离转让。当事人约定只转让债权而不转让抵押权的，法律准许，这也符合

市场交易规则；有的受让人以低价位收购债权，目的不在于实现债权，而在于增加其资产总量，利于上市；

还有的抵押权是第三人为债权人设立的，债权人与债务人约定转让债权，第三人当然也有理由不同意转让

抵押权，以使其抵押财产上消灭受让人的优先受偿权，法律自应准许。

5.关于放弃抵押权或抵押权顺位的约定。《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权

的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未

经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人

放弃该抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保

责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。这里规定可能出现当事人和其他担保人的某种新的合意有

三项：

其一，抵押人与抵押权人可以就变更抵押权顺位和担保的债权数额等内容，作出协商的协议