专题七：破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵消权.ppt

专题七：

破产程序中的

别除权、撤销权、取回权、抵消权

;引例;问题：

本案中上海工业投资(集团)能否将未加工铜精矿石取回?如果可以，依据的是什么?是不是取回权?;新旧立法比较;一、旧立法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定

(一)旧法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。

1．关于“别除权”

原《企业破产法(试行)》第32条对于别除权的一般性问题做了总括性的规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的局部，作为破产债权，依照破产程序受偿。”;2．关于“撤销权”

原《企业破产法(试行)》第35条规定：“人民法院受理破案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的以下行为无效：(一)隐匿、私分或者无偿转让财产；(二)非正常压价出售财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；(五)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”第40条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一，自破产程序终结之日起一年内被查出的，从民法院追回财产，依照本法第37条的规定清偿。”;3．关于“取回权’’

原《企业破产法(试行)》第29条对于取回权做了—般性规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算取回。”在《最高人民法院{关于审理企业破产案件假设干问题的规定)》中，对其进行了细化。该司法解释第72条规定：“本规定第71条第(一)项所列的财产，财产权利人有权取回。前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。”而通过第71条，可以看出哪些财产，权利人有权取回。第71条规定了债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、存放、租赁等法律关系占有、使用的他人财产等九种财产不属于破产财产。;4．关于“抵销权”

《企业破产法(试行)》第33条对于抵销权做了原那么性的规定：“债权人对破产企业负有债务的；可以在破产清算前抵销。”此后，在《最高人民法院{关于审理企业破产案件假设干问题的规定)》中，对其进行了细化。该司法解释第60条规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：(一)债权人的债权已经得到确认；(二)主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。”相应的，该司法解释第50条也规定了清算组的主要职责是接管破产企业、清理破产企业财产等十类职责。;(二)新法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。

1．关于“别除权”

新《企业破产法》关于别除权的规定比较详尽，主要集中在第49条、第59条、第75条、第82条、第96条、第97条、第109条、第110条，分别对别除权在重整、和解、债权人会议等程序中的具体运用作出了较为全面的规定。而关于别除权的一般性条款，那么集中反映在第109条，该条文规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”接着第110条进行了补充：“享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”;2．关于“撤销权”。

新《企业破产法》第31条是对于撤销权的一般性规定，即“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的以下行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。，’第32条是针对撤销权制度的一个特殊情形的补充：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。此外，因为，撤销当然地与追回联系在一起，新法在第33条、第34条、第35条、第36条、第123条都对追回的情形做了规定，实质上这与第31条和第32条共同构成了完整的撤销权的制度体系。;3．关于“取回权”

新《企业破产法》对于取回权制度的规定，主要集中在第37条、第38条和第39条。其中第38条是一般性的原那么性规定，即人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该