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《聘用内退退休人员及已经参保人员的注意事项》

【个案咨询】2010年7月6日，福达公司人事部向本法律顾问询问：现福达公司有一建立“劳务关系”的人员。42岁，工作性质是技术顾问。现在他与福达公司的合作方式：不用在福达公司坐班，福达公司也没有给他参加社会保险，据了解他自己的社会保险关系现在“挂”在一个外服公司，由他自己缴纳。他根据福达的要求临时提供技术服务，接受劳务费。此人之前是有与福达公司签订《劳动合同》，后因身体原因辞职。现在身患糖尿病。现在福达打算聘请他到一个施工场地提供技术支持，该场地工作环境较差。担心若他因身体不支出现病情恶化等情况时，福达公司可能会承担什么法律责任？

【分析意见】：

1、首先，我国民事法律体系内并没有成文法律明确界定什么是劳务关系，“劳务关系”的概念仅出现在相对成熟的法学理论中。

2、在不明确他的劳动关系是与哪个公司建立、他的年龄没有达到法定退休年龄、他还没有开始享受养老保险待遇的情况下，建议福达公司不应自己单方面认为与他建立的是“劳务关系”。

3、若福达公司不能提供明确的证据证明他的劳动关系明不在福达公司（即他究竟是与哪家公司签订有劳动合同或参加社保？），结合上述第

1、2条分析意见，在发生重大工伤、人身意外的情况下，有可能被裁判为与之建立了“事实劳动关系”而造成对福达公司不利的法律风险：包括但不限于未签订书面《劳动合同》需要支付二倍工资的风险、未参加社会保险的风险、同工不同酬的风险、解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金等。综上分析，本法律顾问从上述个案出发，结合福达公司今后还有可能录用未能在福达公司参加社保的人员的情况，整理成以下的《注意事项》，供福达公司人事部作为办事流程对照，或作为决策时参考信息：

一、法律风险说明：使用已在其他单位参保且不能把社保关系转入福达公司的人员（无论福达公司自己如何定义这些人员，比如定义为“劳务合作者”，但又无法证实该人员的实际劳动关系在何方，或者无确切证据证明其劳动关系不在福达公司）的法律风险主要有以下三方面：

1、社会保险是国家强制性购买的，不能由个人决定或申请不购买。单位不购买的将面临行政处罚的风险；

2、当员工给原单位造成经济损失的，福达公司作为录用未了解劳动关系的新单位，须承担连带赔偿责任（《劳动法》99条以及《劳动合同法》第91条

3、如果在福达公司工作期间发生工伤、患病，福达公司未参保的，若与其现有参保单位无协议，有关社保法律法规规定的待遇全部责任由福达公司承担（包括医疗费、鉴定费、一次性残疾或死亡补助金、一次性伤残就业补助金和伤残医疗补助金等）。

如果因特殊的原因，一定要录用社保关系不在福达公司的人员，则需要按照以下情况分别处理：

1、聘用内退人员时：

1）、请把内退人员提供的他在原单位的《内退证明》和参保清单核实后复印，并要求该人员在该《内退证明》和已参保清单上的复印件上声明是由他本人自愿提供这些资料的意见，并签名、署日期后存档。

2）、请内退人员自己书写一份解释不愿或不能在福达公司参加社保，并自愿承担一切法律责任的申请书（此申请书在法律上属于无效，但是于情理应当提交）。

3）、福达与内退人员的原单位签订《借调协议》（附件一），约定内退人员的原单位同意内退人员借调或在福达兼职。若在福达劳动期间若发生工伤事故的，由原单位申报工伤保险，但规定由用人单位承担的工伤保险责任由福达公司承担。若原单位不同意采用《借调协议》（附件一）的，也可由原单位出具《保证不追究连带责任的承诺函》（附件二），此为必须环节。

4）、由于福达公司是迫于某种特殊原因在待录用人员的社保手续不完善的情况下录用的，所以需请相对方（例如提出此特殊要求的客户）向福达公司出具《自愿承担法律风险的承诺函》（附件三），此环节尽量争取，可以省略。

5）、福达公司与内退人员签订《聘用顾问协议书》，说明福达公司不能参加当地社保的原因，约定双方属于劳务关系等。

6）为聘用的内退人员参加商业意外保险，、有条件的再参加雇主责任险。

2、聘用退休人员时：

1）、请退休人员提供《退休证明》，验原件收复印件，并要求该人员在该《退休证明》的复印件上声明这些文件是自愿提供，并签名署日期后存档。

2）、福达公司与退休人员签署的《离退休人员聘用协议书》。

3）、为退休人员参加商业意外保险，有条件的再参加雇主责任险。

3、聘用已参保（村里、个人参保或已经在其他单位参保）人员时：分两大环节进行：第一环节：坚持不予录用：

1）、人事经理（主管）介入与待录用人员沟通，说明利害，要求其在入