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不作为犯罪中作为义务的性质及来源

［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对

应。我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义

务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前

提性和重要性。不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、

合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界

历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学

说。在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并

提出见解。

［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源

一、不作为犯罪及其作为义务概述

刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。

作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不

作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能

够履行而不履行的危害行为［1］。在我国刑法中，有的犯罪只能由

不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯

罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不

纯正不作为犯罪。

刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施

特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。我国刑法理

论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即

构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪

的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立

则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此

可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不

作为犯罪理论中居于最重要的地位。深入研究不作为犯的作为义务，

理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意

义。

二．不作为犯罪作为义务的性质

刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作

为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。就作为义务来说，其

内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重

要的。

（一）明确性

（1）概念及意义

刑法作为义务的明确性，是指作为义务这一范畴的内涵和外延的

准确性和排他性，是指通过明确规定作为义务的种类及程度，用以明

确的告诫人们——具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚；同时，

从另一个方面说，无作为义务即无不作为犯罪。

体现作为义务的明确性，本质上来说是保障和实现罪刑法定主义

的要求。这有助于人们理解，哪些情况下的作为是刑法所期待人们去

做的，而不作为在此种情况下将是社会和法益将无法容忍的行为，是

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一种刑法会处罚的行为。因而帮助人们提前明知利弊、做出判断，保

障和提高法的安全性和可预期性。

（2）义务明确性与罪刑法定主义的冲突

值得注意的是，在纯正的不作为犯中，犯罪构成要件之义务规定

由刑法的具体分则条文明确规定，不存在异议；而在不纯正不作为犯

中，犯罪人违反一定的作为义务，实现的却是以作为犯的方式所规定

的作为犯罪的构成要件。有学者即以此为出发点，认为处罚不纯正不

作为犯因为类推适用了作为犯的构成要件，而违反了罪刑法定主义，

违反了不作为犯罪作为义务的明确性，因而主张不纯正不作为犯是不

可罚的。也有学者从保护社会公共利益出发，认为不纯正不作为犯和

与其同质的作为犯具有对法律的同等程度的“敌对意志力”或“等价

值”，在此意义上就可对看似违反罪刑法定主义的不作为犯罪以作为

犯进行处罚［2］。

对于这个问题，笔者认为，对于不作为犯罪所“实行”（包括客

观的动作和无动作）的相关行为，虽然囿于刑法规定的严简性而无法

严格按照罪刑法定主义的要求进行一一规定——事实上，也无法进行

罗列所有情况的所谓“一一规定”——但是，不作为犯罪总有一个对

应的影子，就像一个本体站在镜子前，镜中总会有一个镜像一样。这

个镜像与其“不作为犯罪”的本体具有相同的社会危害性、有相同的

对法益的侵害以及相同的对国家利益、社会公益的侵蚀。看起来不同，

只不过是穿上了“作为”的外衣罢了。比如不作为的故意杀人罪，与

作为的故意杀人没有什么本质的差异，他们都非法的剥夺了自热人的

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生命权，只是手段的不同而已，就像用刀子还是用斧子的差别。