操纵证券市场罪兜底条款适用性分析——以汪建中操纵证券市场案为例 吴启萌.docx

操纵证券市场罪兜底条款适用性分析——以汪建中操纵证券市场案为例吴启萌

操纵证券市场罪兜底条款适用性分析——以汪建中操纵证券市场案为例吴启萌

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操纵证券市场罪兜底条款适用性分析——以汪建中操纵证券市场案为例吴启萌

操纵证券市场罪兜底条款适用性分析

——以汪建中操纵证券市场案为例

吴启萌

摘要：《刑法》和《证券法》等法律法规都对操纵证券市场行为进行了规制，然而列举加兜底概括的行为界定方式本身缺乏明确性，对于何为“以其他手段操纵证券市场”，如何适用这一兜底条款，在理论及实务界引发了很多截然对立的观点。汪建中操纵证券市场案的出现更是将此争论推向了高潮。此案中出现的“抢帽子交易”行为是否属于操纵证券市场行为？这一行为又是否可以操纵证券市场罪入罪？这些问题的探讨都涉及到了兜底条款的立法初衷以及罪及非罪的判断。本文将结合此案，具体分析如何从理论和实务层面适用“以其他手段操纵证券市场”这一兜底条款。

关键词：操纵证券市场；抢帽子交易；兜底条款；罪刑法定；法律解释

一、案情简介

汪建中在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间，在2006年7月至2008年3月间，先后利用其本人及他人的身份证开立了由其实际控制的沪、深证券账户，并使用上述账户，在中信证券北京北三环中路营业部、国信证券北京三里河营业部等证券营业部开立了10余个资金账户用于证券交易。同时，在中国工商银行开立了10个银行账户，用于证券交易资金的存取和划转。2007年1月9日至2008年5月21日间，被告人汪建中采取先买人“工商银行”、“中国联通”等38只股票，后利用首放公司名义通过“新浪网”、“搜狐网”、《上海证券报》、《证券时报》等媒介向社会公众发布咨询报告，方式包括在首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，对外推荐其先期买人的股票，并在股票交易时抢先卖出相关股票，人为影响上述股票的交易价格，获取个人非法利益。根据中国证券监督管理委员会统计，在首放公司推荐股票的内容发布后，相关38只股票交易量在整体上出现了较为明显的上涨：个股开盘价、当日均价明显.提高；集合竞价成交量、开盘后1小时成交量成倍放大；全天成交量大幅增长；当日换手率明显上升；参及买人账户明显增多；新增买人账户成倍增加。汪建中采取上述方式操纵证券市场55次，累计买人成交额人民币52.6亿余元，累计卖出成交额人民币53.8亿余元，非法获利共计人民币1.25亿余元归个人所有。

2008年中国证监会对汪建中的行为进行了行政处罚，认为汪建中利用其控制的证券投资咨询机构向公众推荐证券的特殊地位和影响，在公开推荐前买入证券，公开推荐后卖出，人为影响或意图影响证券交易价格以牟取巨额私利，扰乱了正常的市场交易秩序，侵害了公众投资者的利益，具有操纵证券市场的性质。根据当事人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度，按照《证券法》第二百零三条规定，我会决定没收汪建中违法所得125,757,599.50元，并处以罚款125,757,599.50元。

此后，该案移送公安机关立案侦查。北京市人民检察院第二分院认定汪建中操纵证券市场，情节特别严重，触犯了《刑法》第182条的相关规定，以涉嫌操纵证券市场罪提起公诉。2010年10月28日，北京市第二中级人民法院受理此案，并判决被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月28日起至2016年3月18日止），罚金人民币125757599.5元（已被中国证券监督管理委员会申请强制执行并上缴国库的罚款人民99元予以折抵，余款于判决生效后三个月内缴纳）。汪建中对一审判决不服，提起上述。北京市高级人民法院裁定驳回汪建中的上诉，维持原判。

此案被称为中国证券市场“操纵股市第一案”，带出来的问题有很多，譬如汪建中辩护律师认为“被告人汪建中没有操纵证券市场的行为，没有操纵证券市场的能力和实力，没有操纵证券市场的后果，没有操纵证券市场的故意，不构成犯罪。”实际上问题的关键就在于汪建中“抢帽子交易”的行为能否构成操纵证券市场罪。而在回答这一问题之前。，有必要对我国现行法律体系对操纵证券市场行为的规制做出一个梳理。

二、操纵证券市场法律规制梳理

1、行政法规和部门规章

1993年国务院发布的《股票发行及交易管理暂行条例》第74条规定，对通过合谋或者集中资金操纵股票市场价格，或者以散布谣言等手段影响股票发行、交易的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款。同年发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》（现已失效）第七条规定禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者