试论奸淫幼女型强奸中的明知.docxVIP

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试论奸淫幼女型强奸中的“明知”

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【摘要】2014年1月2日，最高人民法院发布的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》规定：对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。这一意见进一步体现出了对幼女人身权利的保护，也一定程度上明确了奸淫幼女型犯罪中“明知”的认定问题。如何正确界定“明知”问题，对于奸淫幼女型强奸的认定有十分重要的影响。

【关键词】强奸；奸淫幼女；明知

2013年发生的多起小学校长强奸女学生的事件，使社会公众对幼女人身权利的保护这一问题越发关注起来。我国刑法早就规定了奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论处，从重处罚。刑法中还曾经一度有过“奸淫幼女罪”这个罪名，足以说明我国刑法是十分注意保护幼女的。但是刑法还规定：如果行为人确实不知道对方是不满14周岁的幼女，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。这就使我们在认定奸淫幼女型强奸的时候要好好考虑一下行为人的主观因素，不能一概而论。以是否“明知”作为判定是否构成奸淫幼女型强奸的重要条件之一，实际上则是考虑到了该行为的社会危害性，又考虑到了行为双方的心理状态，不仅不会使保护幼女的力度减弱，反而有利于更好地保护幼女的人身权利。所以，如何正确认识奸淫幼女型强奸中的“明知”问题，是很有意义的。

一、“明知”问题的观点争议

1、国内关于“明知”问题的几种主要观点

对于奸淫幼女构成强奸罪是否要求明知，国内有以下两种针锋相对的观点[1]：

第一：行为人与幼女发生了性行为，还要明知该幼女不满14周岁，否则不构成强奸罪。也就是肯定说。

第二：行为人与幼女发生了性行为，无论是否明知该幼女不满14周岁，都构成强奸罪。也就是否定说。

对于“明知”的程度，还有两种不同的观点：

第一：行为人与幼女发生性行为，要求明知该幼女不满14周岁，而且这种明知并不要求达到何种程度，只要存在知道对方是幼女的可能性，就可以认定为明知对方是幼女而进行强奸，构成强奸罪。

第二：行为人与幼女发生性行为，要求明知该幼女不满14周岁，但是这种明知需要仔细地分析。如果行为人确实不知道对方是幼女，比如对方生理发育早，看上去比较成熟，双方自愿等，则一般不构成强奸罪。

奸淫幼女型强奸的具体情形则有三种可能：第一，行为人明知该幼女不满14周岁，双方发生性关系是出于自愿，司法机关通过各种证据可以认定的。这种情形可能有师生、邻里、恋人等等，在社会上也多有发生。第二，行为人与幼女发生性关系，但是确实不知道该幼女不满14周岁，双方发生性关系是出于自愿。这种情形多出于女方谎报年龄、生理发育较早等等。第三，行为人与幼女发生性关系，但是除了双方的口供以外，没有其他证据能够证明行为人是否明知对方不满14周岁的。行为人的主观心态是多种多样的，但是无论行为人是何种心态，无法准确探知。

关于行为人的主观心态，有几种情况：第一种情况，行为人明知对方不满14周岁还与其发生性关系，这完全符合刑法规定的要件，定强奸罪无疑。第二种情况中，肯定说认为既然行为人不明知对方不满14周岁，则相应的也没有奸淫不满14周岁的幼女的故意，不应认定构成强奸罪，而否定说则认为不能让行为人用“不明知”来逃脱刑罚，只要与不满14周岁的幼女发生了性关系，都要接受刑法制裁。第三种情况比较复杂，除了双方当事人的口供以外，司法机关无法知道行为人到底是不是明知，这就给行为的认定带来很大的难度，行为人可能是明知的但是坚称自己不明知从而逃避法律制裁，行为人也可能是不明知的但是被司法机关用刑讯逼供等手段强迫说成明知，从而造成冤案。所以，肯定论者认为“明知”应当包括可能知道或应当知道，如果确实没有其他证据证明行为人知道对方不满14周岁，而当事人又不承认自己明知的时候，司法机关可以通过其他细节来判断行为人是否明知，比如幼女的发育程度等等。而否定论者则认为不要考虑是否“明知”这一要素，当行为人与不满14周岁的幼女发生性关系后，就应该认定构成强奸罪。

2003年最高法院发布的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出，行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，无论对方是否自愿，都构成强奸罪，如果行为人不明知对方不满14周岁，而且双方是自愿的，情节轻微未造成严重后果的，可以不认定构成犯罪。这一批复显然支持了“肯定说”，奸淫幼女型强奸必须包含“明知”这一要素。这也是现在的主流观点。

但是，2014年1月2日，最高人民法院发布的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》规定：对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。这一意见一定程度上又排除了对于行为人主观