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浅论反致的利与弊

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于晓峰

摘要反致制度作为国际私法中一项重要的法律适用制度,从产生至今一直受到很多争议,然而却并未影响其发展,反而为更多的国家所接受,不难看出,于当今国际私法体系中反致制度有其特殊的价值。本文试通过对关于反致制度的赞成论与反对论的观点之辨析,阐明反致的合理性与不足,论述采纳反致制度的必要性。

关键词反致连接点冲突规范

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-355-01

一、概述

反致的考虑最早出现于17世纪的法国,到19世纪,法国、英国、德国等一些国家的法院,相继出现了运用反致的判例,比较著名的有“柯利尔案”(Collier,1841,英国)、“福尔果案”(LarraireForgo,1878,法国)等。反致制度的赞成论者认为,法制制度可以扩大法院地法的适用范围,使法律适用更加灵活,并且更能使案件得到公正合理的判决。

反致(renvoi,remission)是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中,接受了该外国的冲突规范的指定,适用本国实体法或第三国实体法的制度。有广义狭义之分,广义的反致包括直接反致、转致、间接反致、和双重反致;而狭义的反致仅包括直接反致。

二、反致制度的优越性

(一)采用反致制度无损于本国主权,并且可以扩大本国法的适用

因为直接反致和间接反致都会导致内国法的适用。这一方面可以实现内国实体法所体现的政策;另一方面可减轻内国法院的司法负担,因为内国法自然是法官所最为熟悉的,而采用反致制度,则在一定情况下免除了调查和证明外国实体法的任务。

(二)采用反致制度可使判决更趋于一致性

适用反致制度则可使两国适用相同的准据法,从而更有利于作出相同的判决。而实现判决的一致性是国际私法的目的之一,它能够防止当事人通过挑选法院的方式规避对其不利的法律,同时也更有利于判决在外国的承认与执行。

(三)采用反致制度可以增加法律选择的灵活性,并在灵活选择的基础上追求案件公正合理的解决

对案件公正判决也正是现代国际私法所努力追求的目标。机械地适用本地冲突规范而选择的准据法有时会出现与案件实际联系不大的情形,这种机械的方法有人称之为“分配法”或“管辖权选择方法”,而通过反致制度的运用,可提供更多与案件相关的法律,这样法院就可以从中选择与案件具有本质联系的法律,最终达到使案件的判决更加合理的目的。

(四)采用反致制度可保证外国法的完整性

冲突规范虽然有其独特的逻辑结构,但也不能忽视其与本国实体法的统一性。并且冲突规范指引准据法的依据是连接点,而连接点的形成与发展与一国的政治经济及国际商事活动的发展有密切联系,体现了该国整体的法律理念与文化,为其国民所一致认同。因此冲突规范所指向的外国准据法中,外国的冲突规范与其试题规范有同样重要的意义,所以理应同一适用。

三、反致的反对论

(一)采用反致制度会导致恶性循环

反对论者称如果所有国家都采纳反致制度,则会因为相互致送,而陷入无限致送情形,使得准据法不能确定。然而反致制度其实是一项人为制度,在反致过程中根据冲突规范的指向是有始有终的,既不可能出现无止境的指向,也不可能出现循环往复无止境,其根本原因就在于反致的程序是人为设定的。

(二)采用反致制度会造成司法的不便

反对论者称若采用反致制度,就会要求一国法官研究有关外国法的冲突规范,同时涉及该外国的识别和公共秩序的制度,这将增加法院的工作量,并且要求法官有更高的素质,是案件的审理更加复杂,进而增加案件审理的成本。

这确实是一个不可回避的问题,然而保证公正兼顾效率却也是不可撼动的法律基本原则,对效率的认可并不应该一牺牲公正为代价。反致制度因其灵活性无疑会更有利于案件的公正解决,况且反致由于其自身的局限性无法适用于所有法律关系中,因而并不会为司法造成过重负担,相较之下还是利大于弊的。

(三)采用反致制度有否定内国冲突规范妥当性之嫌

反对论者称内国冲突规范所指向的准据法是内国立法者斟酌再三,择其适宜者而采用的,如果承认反致则是否认内国冲突规范的妥当性。而笔者认为,冲突规范作为准据法的一部分,与内国连接点的选择并不矛盾,相反更能实现内国立法者的意图,找到与受调整的法律关系最密切的准据法。

(四)采用反致制度有悖法律的稳定性和可预见性

反对论者称一般说来法律的适用应力求稳定,一则维护法律的尊严,二则确保当事人的利益,反致制度的适用则会使法律不可预见,处于无法确定的状态。然而笔者认为缺乏稳定性和可预见性应属冲突规范的固有缺陷,并不应该将其完全归咎于反致制度。

四、反致制度于现阶段有积极的意义

反致制度自其产生开始,一直是一个饱受争议的制度,然而即便如此,反致制度依然维持到了今天,且有被普遍采纳的趋势。这不能不说,它作为调节僵硬的冲突规则的手段,有其存在的必要性和价值,所