中药复方专利侵权诉讼中公知技术抗辩研究.docx

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中药复方专利侵权诉讼中公知技术抗辩研究

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摘要：公知技术抗辩是专利侵权诉讼中被告保护自己利益的有效手段。用以抗辩的公知技术是指专利申请日之前已有的、处于公知状态的技术，但不必是可自由使用的技术。公知技术抗辩是否成立的判断应采用“二者比较创造说”。在既符合等同侵权又存在公知技术抗辩的情况下，应当优先适用公知技术抗辩。

关键词：中药；专利；侵权；公知技术抗辩

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中医药是我国传统知识中的瑰宝。几千年来，为保障华夏儿女的健康立下了汗马功劳。在西药的副作用日益被揭示，人们越来越青睐植物药的今天，中药在世界各地越来越受欢迎，中药终于迎来了自己“走向世界”的春天。但是，我们也应清醒地看到，中药的国际市场存在着激烈的竞争，日本和韩国的中药借助其现代技术和知识产权保护，在国际市场上抢占了越来越多的份额［1］。中国的中药企业如何利用知识产权战略，在国际市场上创造辉煌，是摆在我国中药研发机构和生产企业面前的一个迫切需要解决的问题。国务院2008年6月5日发布的《国家知识产权专利纲要》明确将促进传统知识的发展，完善传统医药知识产权管理、保护和利用协调机制列入知识产权战略重点之一。我国中药产业应当抓住国家实施知识产权战略的有利时机，利用知识产权制度保护、促进中药产业发展，增强我国中药在国际市场上的竞争力。但是，现代知识产权制度发端于西方工业社会，而中药的组方原则以中医理论为指导，其药理尚不能被西方主导的“现代科学”所解释和接受；加之我国的中医药历史悠久，典籍众多，很多处方已经处于“公有领域”，如何利用现代知识产权制度保护中药，还有许多理论层面和操作层面的问题需要解决。知识产权学界和中医药产业界应共同努力探索解决的办法。本文以“天士力公司诉万成公司侵犯专利权”一案为分析对象，讨论中药复方专利侵权诉讼中公知技术抗辩的适用条件和判定方法，以期对中药的专利保护有所裨益。

一、案情和争议焦点

（一）案情简介

2001年4月10日，原国家药品监督管理局批准了天士力公司的前身天津天士力制药集团有限公司申报的“养血清脑颗粒”（文号为［2001］国药标字Z—29号）的批件。东莞万成公司在2004年12月30日获得国家食品药品监督管理局批准生产“养血清脑颗粒”批件（批件号为2004S05834），执行标准与天士力公司的“养血清脑颗粒”相同。于是天士力公司以万成公司生产“养血清脑颗粒”侵犯其专利权为由，向法院提起诉讼，要求万成公司停止侵权行为，并赔偿损失人民币1元。

一审法院认定，天士力公司是名称为“一种治疗头痛的中药”发明专利的专利权人。万成公司生产的“养血清脑颗粒”的组分与涉案专利相同。将万成公司提交的1981年第10期《中级医刊》刊登的《“头痛Ⅱ”治疗偏头痛型血管性头痛45例临床小结》（简称《头痛Ⅱ》）一文中公开的《“头痛Ⅱ”》的组方重量百分比数值与涉案专利权利要求1对比的结果是：两者的组方相同，前者数值落入涉案专利权利要求1的保护范围；将该重量百分比数值与涉案专利权利要求2对比的结果为：除当归与川芎两者比值相差1.25%外，其余各味药的比值相差在0.06—0.4%之间。一审法院根据万成公司的“养血清脑颗粒”技术方案存在与公知技术方案相等同的事实，判决万成公司以公知技术抗辩成立，天士力公司关于万成公司生产、销售“养血清脑颗粒”，侵犯其专利权的主张不能成立，法院对此不予支持。（注：参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第5108号判决书。）天士力公司不服上诉。

二审法院认为，《头痛Ⅱ》公开的组方与本专利权利要求2的组方虽然是相同的，但是《头痛Ⅱ》中当归和川芎作为君药的用量与本专利权利要求2的相比差异率较大，该差异直接导致两种药物的治疗效果产生较大差别，即存在实质性差别。原审判决认为《头痛Ⅱ》公开的技术方案与万成公司被控侵权产品“养血清脑颗粒”属于等同技术方案。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。从本案的情况看，由于当归和川芎用量的差异导致两种药物的功用或功效发生改变，治疗效果产生较大差别，本领域的普通技术人员不通过临床试验等测试无法从《头痛Ⅱ》公开的技术方案得到被控侵权产品“养血清脑颗粒”的技术方案，因此，《头痛Ⅱ》公开的技术方案与万成公司被控侵权产品“养血清脑颗粒”不属于等同技术方案。天士力公司关于原审判决适用公知技术抗辩不当的上诉主张有事实依据，应予支持。公知技术抗辩原则是用于保护社会公众使用自由公知技术的权利，万成公司在诉讼中明确表示其实施了与本专利相同的技术方案，并在被控侵权后才主张以公知技术抗辩，主观上有侵权的故意