无资质且虚构事实情形下推荐股票行为的定性分析.docx

??

?

??

无资质且虚构事实情形下推荐股票行为的定性分析

?

?

?

?

?

??

?

?

?

一、案情简介

犯罪嫌疑人张某、郝某、邢某、李某共同注册成立了上海某甲有限公司，公司并无从事股票经纪的资质，张某等四人亦无股票从业资质。公司分为三个阶层，其中张某等四人为核心骨干，下设若干业务小组，每组设组长一名，业务员若干，共同分工合作，通过向股民推荐股票来获利。

具体操作过程为：犯罪嫌疑人张某先以上海某甲公司的名义在上海多地承租办公场地、安装网络电话、电脑等设备，并通过非法途径购得不特定股民的个人信息以及用于收取股民钱财的银行卡。犯罪嫌疑人郝某通则过劳务中介公司招募一些无股票从业资质的业务员，然后由犯罪嫌疑人李某培训这些新进的业务员股票的基础知识，并传[来自www.LW5u.coM]授其公司用于应对客户谈话、获取客户信任的话术单。之后，由张某凭自己的经验分析，挑选出几只涨势较好的股票代码写在公司业务大厅的白板上，并由业务员采用网络电话群拨的方式随机向不特定的股民拨打电话。在接通股民的电话后，业务员便使用假冒的身份以虚构的某某私募公司免费试用内幕股票的名义，从张某挑选出的股票代码中随机选择一只免费推荐给对方，并承诺该只内幕股票3个交易日左右可以有5%-10%的收益。待该只股票上涨到承诺的收益点后，业务员则继续向股民鼓吹公司有内幕消息、有专业的股票指导老师、与华夏基金、申银万国等知名证券机构有合作关系、有主力资金建仓、可以拉动股市等事实，说服股民与公司采用分成制或会员制的方式合作，向公司缴纳分成或合作费用。对于分成制的股民，在股票实际获利后再打给公司获利部分约定比例的分成；对于会员制的股民，李某以公司合作部的名义，在业务员及组长的配合下，以保证一个季度让客户收益60%的高额回报为诱饵，让股民与公司签订一份投资管理协议，一次性或分期向公司缴纳投入股市资金量的10%作为会员费。之后，由各组组长通过电话或QQ以专业的股票指导老师的名义带领股民炒股。在公司与股民后续的合作过程中，如果公司推荐给股民的股票跌了，各组组长及业务员则会按照公司话术单培训的内容，以主力资金在打压小散户、洗盘、主力资金尚未进入拉升股市等借口安抚股民，让对方继续持有股票或增加资金补仓，并收取增加资金部分相应比例的会员费。犯罪嫌疑人邢某则负责将银行卡号发给股民，并负责记录账簿、核对业务员业绩和发放工资。经查，犯罪嫌疑人张某等人涉案金额共计2000余万元。

二、分歧意见对于本案的定性。主要有两种意见：第一种意见认为应当定性为非法经营罪。主要理由是：

1、犯罪嫌疑人张某等人在未取得证券从业资质，且未经国家有关主管部门批准的情况下，非法经营证券经纪业务。

2、犯罪嫌疑人张某等人虽无证券行业从业资质，但推荐给股民的股票信息是真实的，是通过真实的推荐股票的经营行为获取相应的劳动报酬，并非基于非法占有的目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段直接骗取股民钱财。

3、虽然犯罪嫌疑人张某等人客观上存在虚构公司实力、隐瞒公司及业务员无股票从业资质的情况，但这仅属于商业性质的不实或夸大宣传，目的是为了提高公司知名度，并非导致客户信赖并与公司合作的必要基础，真正促使客户信赖公司并于公司合作的基础是公司为股民提供了真实的股票信息，并为其带来了实际的收益，股民均是在炒股获利后才自愿选择和公司合作并向公司缴纳合作费用的，公司与股民之间存在互利共赢的情况。

第二种意见认为应当定性为诈骗罪。主要理由是：

犯罪嫌疑人张某等人明知公司及其员工均不具备股票从业资质，虚构公司实力，利用股市正常涨跌的规律和概率学原理，使股民陷入错误认识，进而骗取股民钱财，实际是以非法经营为名行诈骗之实。

三、法理评析

笔者同意第二种意见，一审法院也认为张某等人的行为构成诈骗罪，张某等人在一审宣判后均未提起上诉。笔者认为，上述两种意见对于犯罪嫌疑人张某等人存在虚构公司及业务员的名称、资质、实力的事实以及在无股票从业资质的情况下从事推荐股票业务的事实是没有争议，争议的焦点主要在于以下两个方面：

1、犯罪嫌疑人张某等人虚构事实的行为是一般性的不实宣传行为，还是诈骗罪构成要件中所要求的足以使被害人陷入错误认识，进而交付财产的虚构事实行为。

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造是：行为人实施欺骗行为-（对方）受骗者产生（或继续维持）错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三者取得财产-被害人遭受财产损害。1毋庸置疑，在本案中犯罪嫌疑人张某等人客观上实施了欺骗行为，主要表现在虚构了公司及员工的基本身份、资质和实力情况，但并非只要有欺骗行为就一定构成刑法意义上的诈骗，我们必须要结合行为人实施的欺骗行为的内容、欺骗行为与欺骗对象交付财物