合同起草与审查.ppt

合同的起草与审查;合同起草与审查;第一讲、合同的根本理论;

第一节、合同的概述

一、合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间订立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据这个定义，合同是平等主体之间的民事法律关系，合同双方的法律地位平等，任何一方都不能将自己的意志强加给对方。

?意思自治

?公平合理

;二、合同的分类

根据不同的分类标准，可将合同分为不同的种类

〔一〕有名合同与无名合同

〔二〕单务合同与双务合同

〔三〕诺诚合同与实践合同

〔四〕有偿合同与无偿合同

〔五〕要式合同与不要式合同

〔六〕主合同与从合同;

〔一〕有名合同与无名合同

有名合同是立法上规定了确定名称与规那么的合同，又称典型合同。如《合同法》在分那么中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规那么的合同，又称非典型合同。

〔二〕单务合同与双务合同

单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同，如：买卖合同、承揽合同、租赁合同等。区分两者的法律意义在于：双务合同中当事人之间的给付义务具有依存和牵连关系，故双务合同中存在同时履行抗辩权和风险负担的问题，而单务合同并无这些问题。;

〔三〕诺成合同与实践合同

诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚需有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。

〔四〕有偿合同与无偿合同

有偿合同是指合同当事人为从合同中得到利益要支付相应对价给付〔此给付并不局限于财产的给付，也包含劳务、事务等〕的合同。买卖、租赁、雇佣、承揽、行纪等都是有偿合同。无偿合同是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。赠与合同是典型的无偿合同。;

〔五〕要式合同与不要式合同

要式合同是按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同。如：法律规定6个月以上的租赁合同及建设工程施工合同必须采用书面形式。不要式合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同。确认某种合同属于要式合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。

〔六〕主合同与从合同

主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。;

第二节、合同的形式与主要内容

一、合同的形式

根据《合同法》的规定，订立合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。除即时清结的合同或内容简单的合同可用口头形式外，其他应当采用书面形式。但法律、行政法规规定，或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

建筑工程合同所涉及的内容特别复杂，合同履行期较长，为便于明确各自的权利和义务，减少履行困难和争议，《合同法》第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”。

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1、口头合同

口头合同是当事人只用语言表达为意思表示订立的合同，而不是用文字表达协议内容订立的合同。

缺点是发生纠纷时不易取证、难以分清责任、不利于保护交易平安。

2、书面合同

书面合同是指以文字等有形的表现形式形式订立的合同。《合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文〔包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件〕等可以有形地表现所载内容的形式。

优点：有利于合同形式和内容的标准化；合同管理的标准化，便于检查、管理和监督，有利于双方依约执行；有利于合同的执行和争执的解决，举证方便，有凭有据。;

二、合同的主要内容

《合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：〔一〕当事人的名称或者姓名和住所；〔二〕标的；〔三〕数量；〔四〕质量；〔五〕价款或者报酬；〔六〕履行期限、地点和方式；〔七〕违约责任；〔八〕解决争议的方法。

上述八个内容统称为合同的八要素，其中〔一〕、〔二〕、〔三〕项为必备要素，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的解释(二)》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。也就是说一般情况下只要具备这三个要素便合同便可以成立。