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论违法行政行为的治愈(1)

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?????补正之救济。补正行为本身并非行政行为，而属原行政行为之补充，应视为原行政行为之一部分。对补正行为不服应视为对原行政行为不服，但计算复议或起诉期限时，应以补正行为为准。27

（三）转换

?????转换是指违法行政行为与另一合法行政行为具有相同的目的且具备作成该行为所必需的方式、程序及实质要件的，将违法行政行为转变为另一合法、无瑕疵的行政行为。其目的在于使行政行为继续保持其效力，以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。28转换是将一行政行为变为另一行政行为，转换前的行为与转换后的行为，是两个不同的行为。这与追认、补正不同：追认前后的行为是同一个行政行为，补正前后的行为亦是同一行政行为。德国实务上，行政机关及法院均可实施转换行为。台湾行政程序法规定，只有行政机关可以实施转换行为。

?????违法行政行为转换之理论依据，在于保护信赖利益，维护公法行为之存续力，遵守行政程序经济原则，缓和当事人法律与生活之矛盾。转换目的在于，基于公法行为之存续力及行政程序经济原则，使违法行政行为所包含的合法部分继续维持效力。

转换的要件。综合各国立法的规定，转换应符合下列积极要件与消极要件：

?????（1）积极要件

第一，存在违法行政行为（包括可撤销与无效行政行为）；

第二，原行政行为与欲转换行政行为具有相同的目的；

第三，符合欲转换成的行政行为之各项要件（包括原行为之主体具有作成转换后之行为的管辖权）；

第四，转换前应给予当事人陈述意见的机会。

?????（2）消极要件

第一，违法行政行为不得被撤销的不得转换为其他行政行为（信赖利益保护）；

第二，转换后不得与原行政行为的目的相抵触（客观判断）；

第三，转换后的法律效果不得对当事人更为不利；

第四，羁束行政行为不得转换成裁量行政行为，以避免剥夺原行为机关的裁量权。29

?????转换与情况判决、重作行政行为之关系。转换与情况判决都使违法行政行为的效力得以维持，但二者有明显不同：转换与其他治愈方式一样，是实体法上的制度，而情况判决是诉讼法上的特别制度；违法行政行为不得被撤销的不能转换，但情况判决适用的行政行为均不能被撤销；转换消除了行政行为的违法性，而情况判决仅是维持了违法行政行为的效力，并未治愈其违法性。二者不可混用。

?????转换与重作行政行为能达到相同目的，但重作行政行为有一个撤销原行政行为之必经程序，而转换则无需撤销原行政行为。从程序经济角度考量，转换较撤销重作更值提倡。另外，因被撤销行政行为溯及作出时无效，而重作行为无溯及力，所以撤销并重作行政行为会产生行政行为效力的中断，有些案件不适宜撤销重作，只能适用转换。如我国公民通过弄虚作假从护照签发机关骗取护照后，已持照出国。按护照法规定，该护照应为无效。但如撤销或宣布无效，则该公民将无法受中国保护，有违我国国家利益。这时就不能撤销重作，而只能适用转换。如长江船舶设计院诉湖北省公安厅案。30

?????转换之救济。当事人对转换行为不服如何救济，涉及转换行为之法律性质问题。认为转换性质为行政行为的（行政行为说），对转换不服，可径直针对转换行为提起行政救济，与原行政行为无关；认为转换的性质乃单纯之认知表示的（单纯公法上意思表示说），对转换行为不服，只能对原行政行为提起确认之诉以资救济。31笔者认为，治愈乃是针对行政行为的违法性而采取一定治疗手段，使行政行为违法性消除的制度。其旨在维持原行政行为之目的及效力。转换作为违法性治愈之一种方式，亦为消除原行政行为之瑕疵，使原行政行为之目的及效力得以维持，而不求创设一新行政行为。因此，转换的性质宜采单纯公法上意思表示说，对转换行为不服，应仍针对原行政行为提起救济。

四、治愈理论的现实运用及我国相关法制改革

了解和掌握行政行为违法性的治愈理论，有助于解决行政执法和司法裁判中的现实问题，并能促进行政法制的健全和完善。

?????（一）个案解析

?????通过前文分析可以看出，运用违法性治愈理论，本文开头讲到的两个案例将迎刃而解。

?????1、养路费征收违法性的解决之道

?????首先，出于公共利益需要，公路养护资金需要持续筹集，无论是通过养路费形式还是燃油附加税形式；其次，因征收燃油附加税的实施办法迟迟未出台，通过征税筹集养护资金难以实施。因此，暂时通过养路费形式筹集养护资金，符合行政的经济性和效率性需求，具有公益的正当性。故，违法的征收行为不应撤销。32但由于违法征收涉及的面广量大，如任其违法状态存续，将有损法律权威和政府形象，亦不利于行政管理秩序的稳定。因此，有必要通过一定方式治愈征收行为的违法性，使其转变成合法征收行为。

?????可行的做法是：立法机关通过追认——法律追溯治愈违法征收行为。具言之，由全国人大常委会通过决议，