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论域外“避风港”规则在我国网络版权保护立法中的适用
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李亮
（上海对外经贸大学法学院，上海201600）
摘要：从国外网络版权保护的立法与实践来看，“避风港”规则在明确网络服务商的版权责任限制、保护网络版权过程中发挥着重要的作用。立足于域外“避风港”规则的理论架构，结合我国网络版权保护立法中对域外“避风港”规则的移植与改造，重新审视“避风港”规则适用的裁判要件，对完善我国网络版权保护立法大有裨益。
关键词[来自w]：网络服务者；避风港规则；移植与变革；法律适用
D922.181：Ａ：１００２－３２４０（２０１5）12－０110－05
收稿日期：2015-10-14
基金项目：上海市085工程重点学科建设项目（Z085FX13072）“商标权与国际保护制度研究”研究资助
作者简介：李亮(1970-),河南汝南人,博士,上海对外经贸大学法学院教授,研究方向：民商法、知识产权。
随着网络传播产业发展的日益加快，网络侵权行为频繁发生，亟待对其进行法律性的规制。为此，2006年，我国依法颁布了《信息网络传播保护权条例》，并对此加以实施，这一条例明确而细致地对网络服务提供者的“避风港”规则进行了规定。美国在1998年根据当时需要迅速颁布的《千禧年数字版权法》（简称“DMCA”）是最早系统而全面地规定了该规则。我国的“避风港”规则在制度设计层面上则主要是借鉴了DMCA的立法范式和相关的规范设计，并对其进行本土化的改造。[1]然而，由于中国和美国在国情与法律体系等方面存在诸多差异性，需要对“避风港”规则的流变进行梳理，以明确网络服务商的版权责任限制及其法律适用问题，其意义可谓是深远而重大。
一、域外“避风港”规则的理论架构
（一）“避风港”规则的理论溯源
网络环境下的“避风港”规则，实际上是版权保护中对于网络服务商的免责条款，其核心内容乃“通知+移除”规则，具体而言，是指鉴于技术中立原则，若网络服务商并不提供信息内容，仅仅提供传输、存储等服务，则其在内容侵权且被告知之时应予以删除，如若未被告知则可以相应免责，不对侵权信息承担责任。该原则改变了最初美国将网络服务提供者视为出版者而在网络信息传播权案件中适用严格责任的局面，因为严格的责任使服务提供者负担了过重的义务，而网络信息的开放性、海量性等特点更加剧了其监管义务履行的难度，故而严格责任于此情形下甚为不公。此种规则之突破与“避风港”原则之肇始，源于1995年的著名案例，加利福尼亚地方法院一反常态，认定被告Netcom公司作为接入服务提供者，仅仅提供信息平台，在不知侵权信息的情况下无需承担共同侵权责任，其并不为所有在其平台之上的信息负责，除非其明知或者应知。[2]此后该原则为部分国会议员所主张和倡导，并于1998年为《千年数字版权法》（DigitalMillenniumCopyrightAct，简称DMCA）所吸收，以立法形式予以确立，成为一项重要的法律规则，并影响了其他国家和地区。
（二）“避风港”规则的制度构造
DMCA对网络环境中的服务提供者的版权侵权责任进行了限制，并针对网络服务者不同种类、不同服务性质，分四种具体情形分别规定，予以责任豁免，该四种情形主要包括瞬时通信、系统缓存、定位工具，以及依照用户人的指令将信息存储于系统或者网络之中，构成了美国“避风港”原则的主要内容。[3]
1.瞬间通信。在DMCA的512条a款中，针对提供网络传输和连接的服务者免责事由进行了规定，该类服务者并不提供网络信息内容，而是为网络用户提供传输渠道，并提供点对点的连接功能，此类服务者的免责条件具体包括五个要求，其一，该信息传输并非由其自己主动进行，而是由他人进行；其二，该种连接、传输等行为并非其积极主动选择或者控制，不包含任何其自身的意志抉择，而是由自动程序进行；其三，其并不能决定信息材料的接受者，而是由他人所决定和确定的；其四，对于为了传输和连接而进行的临时性的复制，不能被网络用户所不许可的主体接受，亦即此类复制信息只能传输给指定的主体，并不能被服务者长期存储；其五，其禁止将传输的信息进行修改和变更，亦即仅仅是消极的提供服务。[4]
2.系统缓存。此规定是针对计算机系统对信息所自动运行的临时存储功能，对于该类服务和功能的提供者的免责条件亦有五个具体要求：其一，其仅仅处于消极状态，不得对内容进行修改和变更；其二，对于信息应当及时按照相关规定进行更新，使之符合相关标准；其三，如果网络用户对于其所上传的信息具有特殊的要求，服务者不能通过技术手段进行干涉，即使该技术符合相应标准；其四，服务者须对信息的获取、接收进行管理和限制，只有符合上传者的要求的用户才能进行接收；其五，如果未得到权利人授权的信息在其原始网站上被删
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