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商事实践中的法学理论问题(中)

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商事实践中的法学理论问题(中)

商业登记法的基本问题叶林

我国在企业登记上采用“分别立法”模式，颁布了多项登记法规，初步满足了企业登记的实践需求。然而，相关法规之体系分散、理念落后、内容陈旧，难以有效解决企业登记遇到的问题。为了保护私法主体的营业权，规范登记机关的登记活动，完善商事法律制度，维护市场秩序，促进经济健康发展，我国应制定统一商业登记法。

一、术语之争：坚持传统抑或合理移植

商法学者通常采用“商事登记”的术语，行政法规和规范性文件采用“企业登记”的术语，少数学者称其为“商业登记”。笔者认为，商事登记、企业登记和商业登记主要是关于商业组织主体和营业资格的登记事务，也包括相关的权利登记，但不包括单纯的权利或财产登记。三个术语的基本含义相似，如何选择术语，应当斟酌既有的法律体系和表达习惯。

“商业登记”的术语，符合我国既有法律体系。在民商分立国家，商法典有“商”和“商事”的术语，还专门规定“商事登记”制度，形成了“商”、“商事”和“商事登记”的对应关系。民商合一国家虽无商法典，却经常单独制定商业登记法，要求营业活动必须办理登记。我国既无民法典，亦无商法典，采用“商事登记”的术语，缺乏商法典的合理依托。相反，采用“商业登记”的术语，可以避开学术争议，还可适应多项登记法规并存的现状。

“企业登记”的含义过于狭窄，“商业登记”符合通常的表达习惯。在字面含义上，“企业登记”无法涵盖个体工商户登记。“个体工商户”是在我国特殊历史背景下出现的营业形式，它类似于个人独资企业，却有独特的实证法属性。如果维持个体工商户的独特地位，就很难采用“企业”或“企业登记”的术语。商业组织不仅包含了多种企业形态，还包括个体工商户，更可扩张至各种商业组织形态，其外延必然大于多种企业形态的简单加总，也更契合于私法主体营业权的本旨。

在我国，“商事登记”缺乏商法典的依托，“企业登记”无法涵盖各种商业组织。相对而言，“商业登记”和“商业登记法”的术语更准确，它不仅能够涵盖“企业”和“企业登记法”等下位概念，还符合我国的语言表达习惯。

二、性质之争：私法义务抑或行政许可

根据《行政许可法》第12条，企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。多数行政法和商法专家也认为，私法主体只有经过法定登记程序，方取得营业资格。笔者认为，在研判商业登记的性质时，要兼顾公法和私法的规定。在商业组织的设立事项上设定行政许可，忽视了商业登记的私法属性，过度强化了公权力的效用，结论是不周延的。

多数国家经历过商业自由发展的阶段，最初本无商业登记，后来逐渐出现由民间组织或行业协会办理商业登记的做法。直至近代，在商法本土化进程中，多数国家改变了商业登记上的放任态度，而由行政机关或法院办理商业登记。然而，商业和商业登记始终带着自由的传统基因，自由始终是商业和商业登记的本性，国家管制也必须符合商业及商业登记的自由精神。在此过程中，登记准则主义成为了化解商业自由和国家管制之间矛盾和冲突的重要手段。它肯定了商业自由的主导地位，国家在此基础上制定具体的管制规则，从而引导并限制商业自由的发展。然而，国家管制也要受到限制，国家管制商业不仅要基于正当理由，还要符合法律的明确规定。经过长期磨合，商业自由与国家管制最终达到了现实平衡。商业自由没有死亡，国家管制也没有消亡。

商业登记是对商业自由的承认和限制。确认财产权人具有营业权，并不是国家的赋权或行政许可，而是国家对财产权人营业权的确认。所有权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利，有权出租财产从中获利，也有权利用自己的财产营业。我国法律未明定财产权人有权营业，也未禁财产权人营业。按照“法无禁止即为许可”的私法规范解释规则，除非受到自身性质和宗旨的限制，财产权人有权利用自有财产开展营业。在实证法上，有些权利人因其自身性质而不得营业，此如党政机关干部或国家公务员不得经商，有些权利人因其宗旨而不得营业，此如事业单位、社会团体和国家机关。对于这些组织或个人而言，除非法律解禁或者许可，否则，不得营业。就此而言，营业是私法主体享有的、衍生于财产权的私权形式，商业登记主要是国家承认权利人权利的特殊方式。

三、效力之争：创设效力抑或确认效力?

对于商业登记的效力，学者也有不同认识。多数学者强调商业登记的创设和公信效力，有的学者认为它有公示效力，极少数学者认为商业登记具有确认效力。笔者认为，确认效力是商业登记的首要、一般效力，创设效力、公信效力或公示效力仅是商业登记的特殊效力。

创设效力是商业登记引起企业或商业组织设立的效力。商业登记具有创设效力，但绝不是说商业登记是各种企业或商业组织创设的法定必要程序。营业