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沈家本法制改革述论

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1840年的鸦片战争，打破了以自然经济为基础以家族为本位、闭关自守的封建专制主义体系。资本主义因素的迅速增长、加之外国资本的涌入，改变了中国社会的经济结构和阶级结构，从而使整个社会关系都处于激烈变动之中。

莫之能御也。”他认为中华民族法律文化的“精意”在于“德主刑辅”的刑法思想，“以仁政为先”的立法精神以及“以仁恕为心”的司法原则。这无异是对“纲常名教”的“国粹”地位的否定。他虽然多处谈到“礼”，但总是强调它顺人情的积极意义，而且赋予仁义以新的含义。他认为西法“酌理准情、区划周至，而宗旨一以感化为归宿，考其政治，成效昭然”。6但由于个人权利“自由”思想在中国素不发达，也由于当时的政治背景和他所处的地位，他不敢明言申张资产阶级的法制原则，但他机智地打着“各国法律的精义因不出中律之外”的幌子（并常常以“三王之意”，“圣人之言”作为证明），将资产阶级用以保护公民权利、自由的一整套法律制度用来作为实施“仁政”、爱民、保民的手段；经过改造的用“仁学体系”来包容资产阶级进步的法律精神；用固有的民主性的法律文化吸收资本主义国家先进的法律文化；使中西法律文化仍然借“中学为体，西学为用”的招牌向着民主性方向而有机地汇合起来。尽管这种法律文化没有超出推行“保姆政策”的人治的范围，与资产阶级所倡导的“民权”、“民主”，尚有很大差距，也还包含一些封建主义的因素，但它毕竟排除了纲常名教在法律文化中的统治地位，具有强烈的反封建性质和浓厚的民主色彩。清末的法律修订正是建立在这种新的法律文化之上的。整个近代统治集团的法制改革事实上也是根植于这种法律文化之上的。

对政刑合一，主张政刑分离，认为“政刑分离职守不相侵”，能“各尽所长、政平讼理”，10而政刑合一，“一心兼营转致两无成就”，并导致“吏治日下”。11他正确地指出：“司法独立实赖法律之维持”。据此制定了《法院编制法》，其中明确规定行政官“不得干涉推事之审判”。对于刑诉中的刑讯逼供他痛心疾首，历陈弊端，在他主持修订的《刑事民事诉讼法》中废除了刑讯制度，并相应地采用了西方的证据制度、陪审制度以及律师制度。他反对对囚徒实行惩罚主义，强调监狱之宗旨，“非苦人、辱人，将以感化人也”。据此，他提出改建新式监狱，培养监狱官吏，颁布监狱规则，编制监狱统计四项改良监狱的措施。

新刑律及其以后一切新法律比于《大清现行刑律》及其以前一切旧律具有突变的性质；二者的形式和内容本质上互相矛盾，前后交界处并且呈现不能混同的鸿沟”。“自有史以来，迄于逊清光绪年间的大清现行刑律，其间大部分全系循环，虽有渐变而无突变。自宣统二年《大清新刑律》产生后，直至今日，其间时有发展，不过也是渐变，不是突变。”19因此，除去宪法不谈，近代史上真正大的法律改革还是应该首推清末沈家本所主持的法律修订。

轻重悬绝，用“亲亲”之义来说明故杀子孙、杀有服卑幼不宜减刑。对于“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”则主要从社会后果进行论证；犯罪存留亲属“诱人犯法”，“未尽合理”；而“亲属相奸”“系个人过误未害及社会”不宜处刑太重，否则“法重难行”。对于“无夫奸”、“子孙违犯教令”则提出“礼刑两事”即道德法律分离的观点来进行反驳。这无疑是取消礼教对法律的支配地位。沈家本的反驳，尤其是礼刑两事的观点激起了保守派的极大愤怒，劳乃先、陈宝琛、法科进士赫善心、林芝屏、江易园、杨钟玉等人群起而攻之。沈家本组织冈田朝太郎、松田义正、董康、杨度及吴廷燮等宪政编查馆、修订法律馆内诸人进行反驳。斗争的焦点是礼刑关系问题。首先保守派用“刑以弼教”的古训和“维伦纪而保治安”的上谕反驳沈家本“礼刑两事”的观点，改革派则用“变法自强”的修律目的进行反击。接着保守派强调只有保存“国粹”，才可以安民立政，否则将“溃而不可复收”，改革派则指出“纲常名教”与国家的矛盾，“家族主义”与“国家主义”的矛盾，认为“家族主义实为积弱之根本原因”，“国家与家族主义断无两存之理”，“欲强国必先改旧有之族制”。31最后，保守派“舍理论而就事实”提出“国情论”进行反扑。遗憾的是改革派没有用法律对社会的反作用进行批驳，而仅仅用收回“治外法权”来压服保守派，结果就陷入了被动地位。由于改革派自身的弱点和保守派政治上的强大，当资政院讨论通过时，劳乃先组织七十七人投票反对。结果仅“议决二百余条，而已届闭会，未竟全功”32后因预定颁行之期已迫，由内阁于宣统二年十二月十五日奉谕颁布，但未明定施行日期。而且其本身尚带有大量封建因素的正文后又给法部尚书廷杰接上了一条封建主义的尾巴。沈家本亦因之而去职。这样持续十年的“礼教”、“法理”之争就以沈家本的退让而告一段落了。

《刑官考》上。

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-全文完-