诉讼上的抵销的讨论 .pdfVIP

诉讼上的抵销的讨论

诉讼上的抵销的讨论诉讼上的抵销的讨论诉讼上的抵销

的讨论

摘要:民事诉讼中被告可以减少或消灭对方诉讼恳求为目的提出债权抵销的

主张。这种抵销的性质属于诉讼行为,应当据此设定其要件、法律效果和权利行

使方式。不应当采用扩大反诉制度的适用范围或采取强迫反诉的做法,而应按照

独立之诉对待。作为诉讼行为,诉讼上的抵销应具备诉讼行为的成立要件和生效

要件;作为独立之诉,诉讼上的抵销应当具备反诉成立和生效的要件。

关键字:民事诉讼诉讼行为抵销

一、诉讼上的抵销的界定

诉讼上的抵销,是指在民事诉讼中,被告主张自己对原告有满足抵销条件的债

权而提出抵销,以到达在法院确认原告的恳求成立的情况下作出余额判决,从而减

少或者消灭对方诉讼恳求的目的。综上可以看出,无论是英美法系还是大陆法系

国家,都存在在诉讼程序中行使抵销的情形。抵销之所以在诉讼程序中提出是由

于三种原因:1.该抵销不属于自助抵销,如在英国的无关联的恳求权之间的抵销;2.

该抵销确实是自助抵销,债务人曾在诉讼程序前行使,但遭到债权人的异议;3.该抵

销确实是自助抵销,但债务人首次在诉讼程序中提出。〔8〕需要特别指出的是,

笔者在这里使用了审讯上的抵销和诉讼上的抵销两个不同的概念。审讯上的抵

销,指某种抵销只能通过诉讼才能得以实现。也就是说,假设发生在诉讼外,即使有

抵销权一方作抵销的意思表示,也无法发生抵销的法律效果。于裁判上之抵销制

度下,当事人间债权的抵销,必须利用诉讼方法在诉讼上主张抵销并经法院判决后

始能发生债务抵销的形成效果。〔9〕在英美法国家,诉讼程序往往是能行使无

关联的恳求权之间抵销的惟一时机。英国法规定,无关联的恳求权之间的抵销一

般必须在诉讼中进展。即使在采用自动抵销的大陆法系国家,被告往往需要在诉

讼中主张抵销,尽管抵销早已成立,如法国就是这样。在德国法系国家总的规那么

是,抵销可以在诉讼中首次提出。法国民法及日本旧民法都对审讯上的抵销作了

明确规定。在其他国家的民法,无论是按照发生的根据,还是按照行使的方式,都存

在必须依诉行使的审讯上的抵销这种具有独立意义的类型。〔10〕这种审讯上

的抵销并不等同于诉讼上的抵销。笔者认为,诉讼上的抵销可以有广义与狭义之

分。广义的诉讼上的抵销包括审讯上的抵销、虽然不属于审讯上的抵销但由于

行使抵销时对方有异议而提起抵销诉讼、在诉讼中第一次提出抵销的主张。狭

义的诉讼上的抵销,是指第三种类型,即诉讼上的抵销是被告于言词辩论时始为

抵销主张,这种抵销与被告在诉讼中就诉讼外或诉讼前所为的抵销意思表示为

主张不同,后者只是已行使抵销后的状态。〔11〕只有这种类型的抵销有独立于

私法上抵销的意义。本文所要讨论的就是狭义上的诉讼上的抵销。

从司法理论的需要和民事诉讼立法和理论的开展出发,笔者认为,我国应当允

许诉讼上的抵销的存在,理由如下:

1.建立诉讼上的抵销制度,既是衔接实体法与诉讼法,实现实体权利的需要,也

是满足理论的需要。

在大陆法系国家,各国的实体法都通常规定了债的抵销制度,而且把抵销权视

为形成权。质言之,抵销权是由实体法予以规定的民事权利。我国现行合同法第

99条、第100条也对抵销作了明确的规定。债权人不仅仅可以在诉讼外行使抵

销权,也应当允许在诉讼程序中主张抵销。许多债权人并没有或来不及在诉讼前

提出抵销的意思表示,而只是在诉讼进展的过程中行使抵销权。假设不允许权利

人在诉讼中行使抵销权,那么不利于民事权利的实现,也不符合民事权利的法理。

民事诉讼的目的是为理解决纠纷。随着我国市场经济的开展与繁荣,民事经

济纠纷呈现了错综复杂的情况,大量案件的当事人之间存在互负彼此独立的债务

的情况。为了使民事诉讼更好地实现解决纠纷的目的,应当允许诉讼上的抵销。

2.建立诉讼上的抵销制度,是实现实体正义和程序公正的需要。

在双方当事人互为债权人的情况下,假设在同一诉讼程序中,双方的债权符合

抵销的条件,但只允许原告主张自己的债权,而不允许被告就自己对原告拥有的债

权主张抵销,那么,这样的法律制度的合理性和公正性是值得疑心的。在司法理论

中还存在这样的情况,即一方当事人向法院起诉时隐瞒了自己对另一方当事人负

有债务的事实而尽早获得执行名义。尽管我国法律规定当事人主张抵销的,应当

通知对方。通知自到达对方时生效,但在理论中,许多抵销的进展并不顺利。即

使对对方有合法的债权,由于没有直接向法院申请强迫执行的根据