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工程建设项目招标投标的热点“10问”

工程建设项目“未核先招”可能面临什么样的风险？Q审计机关在公布的审计报告中，经常提及有的项目“未核先招”，也就是依法必须招标的项目在本项目应当办理项目核准手续之前先行进行招标，这种做法会导致什么后果？A

《招标投标法》第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》第六条规定：“经项目审批、核准部门审批核准，工程建设项目因特殊情况可以在报送可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告前先行开展招标活动，但应在报送的可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告中予以说明。”招标人应当先办理项目核准手续再招标，但目前招标投标法律法规及部门规章均未对“未核先招”规定法律责任、设定行政处罚。

需要指出的是，办理核准手续是《招标投标法》明确规定的开展招标活动的条件，“未核先招”在性质上仍属不符合法律规定的行为，招标人不仅会面临审计风险，还可能因工程未能核准或核准内容与招标内容有差异，导致无法与中标人签订合同等法律风险。

政府采购工程项目招标适用《招标投标法》还是《政府采购法》？Q政府采购工程项目，包含工程施工以及与工程建设有关的货物采购和勘察设计、监理等服务项目，采用招标方式的，依据《招标投标法》还是《政府采购法》进行？A

《政府采购法》关于招标投标的规定仅适用于政府采购货物和服务项目，不适用于政府采购工程项目。《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例”。由此可以推导出：政府采购工程建设项目（含工程以及与工程建设有关的货物、服务）进行招标投标的，应适用《招标投标法》及《招标投标法实施条例》和相关规章。

政府采购与工程建设无关的货物或服务项目进行的招标投标活动，优先适用《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等。政府采购项目（也包括政府采购工程以及与工程建设有关的货物或服务项目）采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等非招标方式采购的，自应适用《政府采购法》。

综上所述，政府采购工程招标在招标投标环节优先适用《招标投标法》，包括应当依法招标的项目范围和规模标准、招标投标程序、合同签署、异议和投诉等内容，但在其他环节（如采购预算的编制、采购模式选择、采购资金的支付等），仍适用《政府采购法》。政府采购工程依法不是必须招标而是采用其他方式采购的，也仍应适用《政府采购法》。另外，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，不管采用招标方式采购还是采用非招标方式采购，都应当执行政府采购政策。

《国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）中“占控股或者主导地位”如何理解？Q《国家发展改革委办公厅关于进一步做好必须招标的工程项目规定和必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号)第(二)项中“占控股或者主导地位”，参照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“……出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东……”应当如何理解？是否指国有企业依其投入项目的资金所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响这一情形？例如，在一个国有控股企业（国有股权51%）和外资企业共同投资的工程建设项目中，国有控股企业出资60%，外资企业出资40%，虽然该项目不属于国有企业投入项目的资金按国有股权的比例折算后的资金占项目总资金的50%以上的情形，但国有控股企业由于其出资占整个项目投资的60%，其所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响。所以该项目仍然属于必须招标的项目？A

《国家发展改革委办公厅关于进一步做好必须招标的工程项目规定和必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》第二条第(二)项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其