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违法性判断的独立性

在目前处于通说地位的我国刑法学中，犯罪客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件一旦齐备，犯罪即告成立。因此，对行为是否符合分则规定的罪状以及行为是否具有违法性、行为人是否可以被谴责的判断同时展开，同时结束。这样，对构成要件的评价就既是形式评价也是实质评价。对行为的违法性判断隐含或者从属于对构成要件的判断。 但是，一方面，构成要件判断和违法性判断是性质上存在差异的刑法评价，构成要件表明国家对某种行为的基本态度：什么是国民可以做，什么是不可以做的，从罪状的角度界定罪与非罪的界限。违法性表明国家对利益保护的渴求：法益是不能遭受侵犯或者威胁的。构成要件并不当然包含实质的违法性要素，人为地将二者合而为一并非不可质疑。另一方面，对原本性质不同、应当分别考察的事物在思维上一次完成评价过程，出错的几率可能会增加。对此，德国学者指出： ……问题是，在多大程度上将违法性作为独立的犯罪要素，才是合理而且有意义的。显而易见，对可罚性多种多样的前提应该依据恰当的顺序，而不是同时进行评价。但是，将犯罪要素划入不同的评价阶层的目的，不是为了进行单纯的分类，对违法性的确定，也就不只是纯粹从外部结束了对某一部分犯罪要求的审查。它包含了一个实事求是的看法。① 基于上述考虑，本文认为，应当在理论上赋予违法性判断独立于构成要件的意义。为此，有必要改造我国现在流行的犯罪构成要件理论。本文首先分析构成要件和违法性的关联性，然后揭示它们之间的不同点，再对我国刑法学中将罪状符合性和违法性一体化的思维进行反思，最后提出改造我国流行的犯罪构成理论的思路。 一、构成要件和违法性的相关性 一般认为，构成要件具有违法性推定机能，符合构成要件的行为，只要不存在允许性规定，就是法律规范要惩罚的行为。换言之，符合构成要件和不具有违法阻却事由的必然结局就是行为具有违法

性。 违法性判断和构成要件判断的紧密关联性表现在：法律是社会生活的调节器，它需要立法者区分哪些行为是国家可以容忍的，哪些是不能被允许的，由此框定了个人活动的范围。构成要件表明了国家对于犯罪的态度，构成要件和违法性在很多时候就是二而一的东西。在法律许可的范围内，个人的活动是合法的，超越这个范围的行动则是难以容忍的，会受到法律的压制，会被确定为具有违法性。违法性是从认定犯罪的角度研究刑法学问题，一方面其意味着行为违反了法规范，超越了法律所设定的范围。②另一方面其意味着国家对罪犯的惩罚必须受到制约——国家对个人行动自由的限制，以行为具有违法性为限。这就使得对于违法性的判断具有独特价值。 从思维过程上看，行为之所以符合构成要件，就可以被推定为具有违法性，主要是因为构成要件和违法性的内在精神是一致的：法律将立法者禁止的行为（作为）或者命令行为人必须实施的行为（不作为）在构成要件部分加以描述，禁止规范、命令规范的存在已经基本表明了国家的价值取向；违法性是说哪些行为是不符合整体法规范要求的，也是强调了国家反对某些行为的态度。换言之，构成事实在一定程度上揭示了违法类型，具有违法性的外形。因此，构成要件本身具有一定的违法内涵，例如，故意毁坏财物罪中毁坏故意、客观毁坏结果的存在，都在不断填充构成要件要素，也在一定程度上展示了行为违法性的外形。 在大陆法系刑法理论中，两大原因促使部分学者认为构成要件和违法性应当统合在一起。 一是规范构成要件要素

的发现。“评价对象”和“对象的评价”曾经是区分得比较清楚的问题。在贝林(Beling,1866～1932)的古典犯罪论体系中，构成要件是价值中立的、单纯的评价对象，而对这一“对象的评价”涉及价值判断，应该在违法性阶段完成。但是，自从麦耶(Mayer，1875～1923)提出规范的构成要件理论之后，“评价对象”和“对象的评价”之间是否还能准确区分，就是一个疑问。盗窃罪的构成要件是否齐备，取决于需要保护的他人财物是否存在，财物的他人性的判断就是与违法性有关的内容。故意杀人罪的成立，必须考虑可能被杀害的人是否存在，而对出生、脑死亡与心跳死的争议的存在，都使得对该罪的认定会遇到很多困难，对人的判断就不是纯粹事实的判断，而涉及价值评价，构成要件中就有违法性评价的内容，对二者难以清楚地进行界分，违法性不具有明确地区别于构成要件并在犯罪论体系上独立存在的性质。 二是消极的构成要件理论的提出，认为凡是符合正当行为条件的行为，不但不具有违法性，而且不符合构成要件，因为构成要件本身就蕴含着“刑法禁止实施危害行为，但正当行为不在此限”这样的意思。例如，故意杀人罪的构

成要件就是“任何人在不是正当防卫、紧急避险、执行职务等情况下，剥夺他人的生命。”对此，学者明确指出： 法律规范是应然的假定规范，法律规范与假定的命令意义相同。“每一法律规范在具体的意义上是一个假定，因为它只可适用于