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漫谈“谢绝自带酒水”的合法性问题

孙微山

餐饮行业谢绝客人自带酒水问题，在一些地区争论得已有一些时日1。韩伟生诉助兴酒店“禁止自带酒水”一案审结后，“消费者、企业、学者众说纷纭，似乎一个简短的判决并未完全解决人们对“禁止自带酒水”究竟是否违法的疑惑”。2002年4月“饭店可以谢绝客人自带酒水”被写进《中国旅游饭店行业规范》，社会舆论又是一片哗然。单纯就司法案例结果来看，似乎“谢绝自带酒水”确属违法，但事实并非如此。因“谢绝自带酒水”而引发争议的原因是多方面的。就“谢绝自带酒水”行为及其引发的争议本身而言，不能一概而论，需就事实本身并结合相关法律进行具体分析：此经营行为本身是一个值得讨论的问题，它由经济法来调整，存在是否合法的问题；而因“谢绝自带酒水”在经营者与消费者之间引发纠纷则是另外一个问题，它由民法来调整，它涉及消费服务合同的效力问题。

一、关于“谢绝自带酒水”行为的合法性问题

经营者从事民事活动有依法经营的自由。同行政行为所遵循的“法无明文规定即为非法”原则（即行政行为必须有法律明确授权规定，否则违法）不同，其民事行为奉行“法无明文禁止即为合法”原则（即只要法律没有禁止性规定，就是合法的）。

经营者从事经济活动受经济法调整，在我国现行部门法律体系下，与餐饮经营行为相关的主要包括《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）、《反不正当竞争法》和《价格法》等。社会各界对“谢绝自带酒水”提出异议的主要依据是《消法》，认为依据该法第9条和第24条的规定，是否自带酒水进饭店消费是消费者的权利，经营者不得进行限制，而且这是一种附加且带强制性的服务方式；是对消费者选择权和决定权的剥夺。”

（一）从消费者权益保护法角度看“谢绝自带酒水”行为

1．消费者的自主选择权问题。《消法》第9条规定：“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自由选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务。”这是我们通常所称的消费者的交易自主选择权规范。与之紧密相联系的是该法第8条和第10条分别规定的消费者的知悉真情权和公平交易权规范。第8、9、10条相互独立而又紧密关联：消费者对商品或服务的真实情况充分了解，才有可能正确做出是否交易的选择，同时，进行公平的商品或服务交易。三者紧密联系：知悉真情权和自主选择权是基础和前提，公平交易权是目的和结果。对于经营者而言，如果依法保证了对方的知悉真情权，除非非法经营法定禁止流通物（服务）或者使用暴力或威胁等非法手段强制对方进行交易，则并未损害消费者的知悉真情权和公平交易权，属合法经营，没有违反消费者权益保护法（至于民事行为能力或意思表示欠缺，则是民法下合同效力问题，与合法与否性质不同）。

对消费者的交易自主选择权不应片面和绝对化理解，此权利是相对的。同样作为民事活动主体，经营者依法享有经营自主权，在一个可充分自由竞争的市场，除非享有独占或垄断地位，经营者也享有同样的交易自主选择权，与谁交易、以何种方式和条件交易是他的权利。因此，如果经营者将“谢绝自带酒水”事先告知消费者，则依法保证了对方的知悉真情权，是否交易由消费者自主决定。如果在提供消费服务前或过程中，经营者才告知消费者“谢绝自带酒水”，并借机索要“开瓶费”或附加其它不合理条件，则这种情况下损害了消费者的知悉真情权，违反了消费者权益保护法。

2．经营者的格式合同问题。《消法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。”这是经营者不得单方做出不利于消费者的禁止性义务规范。在我国现实生活中，格式合同大量存在，但迄今为止，我国未有格式合同的直接立法概念。《消法》使用了“格式合同”，合同法称为“格式条款”，二者涵义并非相同。合同法意义上的格式合同在铁路、航空、银行、出版、邮电等公用事业、垄断行业都被广泛地加以运用，它们在事实上具有法定合法性；而消费者权益保护法下的格式合同与之有很大区别，其格式合同与店堂告示、通知、声明并无本质区别，通常是附加条件的合同要约和免责内容。该法的调整对象之一---经营者通常并不具有独占或垄断规模优势，消费者与之讨价还价的空间余地较大。内容的合法与违法的区别特征通常十分明显，如，“本店商品一经售出，概不退还”明显违反国家“三包”规定。如果没有违反国家禁止性规范，则推定其为合法。餐饮服务业是一可充分竞争的市场，就“谢绝自带酒水”行为而论，经营者不处于垄断优势，并无明显违反禁止性规定，且事先向消费者尽了告知义务，则应推定其行为本身合法。

（二）从反不正当竞争法和价格法角度看“谢绝自带酒水”行为

1．社会主义市场经济应是开放的、可自由竞争的市场经济。为形成竞争有序的市场经济秩序，需要对市场限制竞争和不正当竞争行为加以规范。在我国现行反不正当竞争法下，