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新广告法中对于虚假广告认定的思考

孟洁/腾讯研究院高级研究员

新广告法于今年9月1日起开始施行，这也是广告法实施20年来的首次修订，

一经公布，立即引起业界强烈反响——其修改幅度之大、规定之细致严厉，也被

称为“史上最严广告法”。

近年来，随着网络技术的迅猛发展，互联网广告以其高精确度、强互动性及相对

较低成本等优势快速成为最大广告载体之一，但互联网虚假广告并非“法外之

地”，如果网络媒体作为虚假广告的广告经营者、广告发布者，也需承担相应的

责任。包括互联网广告在内的一些广告形式难以确定具体某一则虚假广告的广告

费用，对于这类情形，新广告法也有了相应的处罚办法。

“含假内容”和“欺骗消费者”要件：并列还是递进

旧广告法下，虚假广告的认定标准不够明确，仅体现在总则中的原则性规定第四

条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，而对于属于虚假广告

的具体情形并未在分则中明确。

本次修法，不但完善了总则中的原则性规定，还增加了第二十八条虚假广告情形

的具体规定，可谓立法的一大进步。但笔者认为，仍存在亟待厘清的问题。

第一，旧广告法中，构成虚假广告是需要同时具备“含有虚假的内容”和“欺

骗和误导消费者”两个要件，还是需要“含有虚假的内容”以至于达到“误导

消费者”的程度呢？也就是说，这二者之间是并列关系，还是递进关系？假设广

告内容真实不含虚假内容，但引起了“欺骗和误导消费者”的后果，算不算虚假

广告？

笔者认为，广告的灵魂在于创意，失去了适度的夸张，广告也就没有存在的意义。

那么，对于“含有虚假的内容”，但不至于引起“欺骗和误导消费者”的后果，

是否算虚假广告呢？这些问题并没有在旧广告法中予以明确。

在新广告法中，修改之后的第四条，仍旧没有明确该构成要件之间的关系：“广

告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，上述问题依旧

存在。

第二，新广告法在第二十八条中规定了虚假广告的具体情形：“广告以虚假或者

引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，

为虚假广告：(一)商品或者服务不存在的；(二)商品的性能、功能、产地、用途、

质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或

者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及

与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响

的；(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、

引用语等信息作证明材料的；(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；(五)以

虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

根据上述第(二)款，构成虚假广告需同时具备两个要件，即“商品的性能、功

能……等信息与实际情况不符”，并且“对购买行为有实质性影响的”。“对购

买行为有实质性影响的”一定是对消费者造成了欺骗、误导的。因此，从分则的

具体规定来反推，笔者认为，立法者很可能是认为虚假广告的构成要件需两者兼

具，既要有“虚假或者引人误解的内容”，也要有“欺骗、误导消费者”的可能

性后果。

解决方案：站在保护消费者角度思考问题

尽管对法条的理解有种种疑问，但是笔者认为在实践中对虚假广告的认定需要考

虑以下要点：

首先，从立法本意来考虑，我们在判断一则广告是否为虚假广告时，需时刻站

在保护消费者的角度。对于“欺骗和误导消费者”的后果，应理解为不需要一定

造成消费者被欺骗和误导的事实，而是有这种可能性即可。

其次，根据新广告法第二十八条，认定是否构成“对购买行为有实质性影响”

这一要件时，需注意是否属于“实质性”影响。假设某网站在一场商业演出宣传

中，称王菲演唱会由某个合唱团伴唱，而事实是王菲主场、但伴唱合唱团A换

成了B，这一信息的变更，并不能对粉丝等相关受众购买王菲演唱会门票造成“实

质性”影响，不能因此认定该广告为虚假广告。相反，如果该王菲实际上是不知

名的同名歌手王菲，那么该信息系对相关受众的购买行为有“实质性”影响的信

息，很可能构成虚假广告。

再次，以极为夸张的艺术方式展现、但并不会造成一般理性人误解的广告不应

当被认为是虚假广告。比如为了展现一个醒神的糖，广告中的人物吃了一口就立

刻跳高到十几米，这显然是具有正常生活经验的理性消费者不会相信的效果，因

此不应被认定为虚假广告。

最后，情感性表达不应被视为虚假广告。比如，“喝一杯××牌咖啡，保证让你

爱上”“有了××复读机，妈妈再也不用担心我的学业了”“××花店，世界上

最美的花店”，这些均是表达愿景的、适度夸大化的情感表达，一个具有日常生