论刑法中“违法所得”的界定.pdf

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内容摘要

在我国，司法实践中“违法所得”这一概念广泛存在。无论是在作为公法的行政法

，还是作为私法的民法，抑或是作为社会法的经济法乃至国际法领域之中，这一概念都

不断地被使用，而在刑事法领域，这一现象更为突出。尽管针对刑事司法领域“违法所

得”相关问题的规范指导与理论研究并不匮乏，然而许多现实问题仍亟待解决，特别是

“违法所得”的认定，依然是实践中的一笔“糊涂账”。虽然已有一千五百余篇刑法论

文针对违法所得的相关问题进行研究，但这些研究多是建立在一个明确的前提下进行的

，即“违法所得”的范围究竟是什么。在具体的研究中，只有关于“没收”范围的讨论

中，相关论者进行了相对详细的论述，但在涉及具体罪名的探讨中，论者或是采用当然

定义法，或是直接援引司法解释规定，来明确其范围，说服力有限。即便有部分文章关

注到了这一问题，然而仍然没有提出相应的标准，相关研究也缺乏类型化。

本文意在解决前述问题，除引言和结语外，全文共有四个部分，共计三万七千余字

。

第一部分“违法所得的概述”，主要厘清了违法所得的基本含义，并且梳理了涉及

违法所得的刑法条文与司法解释的情况。首先，违法所得的基本含义中，违法行为应当

采取不法行为说，即不要求行为人具有责任能力等消极责任要素；同时违法所得的范围

受制于立法技术，应当采取相对化解释，即在不同情形下分别有最广义的违法所得、广

义的违法所得以及狭义的违法所得；对于违法所得的相关概念如赃款赃物可能属于非概

念，司法实践完全可以避免使用类似易混淆的概念。其次，在刑法条文中，总论中仅有

第六十四条使用“违法所得”，其余九条均在分则中共涉及九个罪名，具体可以划分为

五种类型；最后，目前共有七十三个司法解释文件总计二百五十余处提及“违法所得”

，体量不可谓不大，其中既有对“违法所得”的基本定义，也有“违法所得”的功能的

规定。关于功能方面，除去对于刑法条文中“违法所得”相关规定的细化之外，还赋予

其作为部分情节犯与后果犯认定的标准、作为限制处罚的定罪情节、作为量刑裁量的标

准等功能。

第二部分“违法所得界定的问题检视”，主要考察了各个类型下违法所得界定存在

的问题及出现的原因。具体包括：作为犯罪成立要件的“违法所得”定位仍需明确，现

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有的围绕罪量因素的理论可以提供思路，但仍需细化；作为法定刑升格条件的“违法所

得”性质仍待厘清，是否将其作为纯粹的量刑规则值得思考；违法所得范围的相关规定

不协调，包括部分犯罪中缺乏明确规定、部分犯罪的规定存在矛盾、特殊没收是否扣除

成本存在争议以及作为罚金刑基准的违法所得内涵亟待明确；最后，作为犯罪报酬的违

法所得不当成为构成要件要素，在国边境犯罪中，由于违法所得的存在，导致立法排除

的营利目的实质仍存在犯罪认定中，而且其与其他并列条款并不协调。

第三部分“违法所得界定的理论前提”。欲合理解决前述界定问题，首先应当寻求

解决的基本原则与基本工具。前者为罪刑法定原则，作为现代刑法的灵魂，罪刑法定原

则的地位毋庸置疑，同时该原则也并非仅是宣示性存在。现代意义的罪刑法定原则的内

涵愈发丰富，实质侧面的广泛承认进一步增强了刑法的人权保障机能，应当认为刑事立

法、司法等均受该原则的限制。而在违法所得的相关问题中，罪刑法定原则的法律主义

与明确性最易被侵犯，欲实现对违法所得的合理界定，必须重申罪刑法定原则这两个内

涵。后者则为法益理论，现在刑法理论一般将法益概念分为实质的法益概念与形式的法

益概念。实质的法益概念为检视现行立法提供了标准，为废除部分规定提供了理论证成

，而无论是对违法所得性质的确定，抑或是违法所得范围的界定，都必须以保护法益为

指导，也即为形式的法益概念要求。同时，在本部分也对界定违法所得的解释技巧与解

释理由进行了简单的介绍。

第四部分“违法所得界定的具体方案”，针对第二部分的问题，本部分一一做出回

答，具体而言，作为犯罪成立条件的违法所得应为客观超过要素；作为法定刑升格条件

的违法所得应为量刑规则；违法所得的范围应当具体解释：个罪中的违法所得范围应当

根据法益应当具体界定，特殊没收制度中违法所得数额应当扣除成本，作为罚金刑基准

的违法所得也应按照具体犯罪的法益予以确定；作为犯罪报酬的违法所得不应成为构成

要件要素。

关键词：违法所得；法益；罪刑法定；没收