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实务研究｜股权架构调整?——?股权代持及还原

?股权代持相关介绍

一、股权代持的定义

股权代持，又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

实际出资人（实际股东、隐名股东）委托名义出资人（名义股东、显名股东）代理出面成为有限公司的股东。

名义股东：实际不出资，在工商登记文件中成为法律层面的股东。

股权相关的权利、义务属于实际出资人。

二、股权代持的原因：

1、实际出资人身份受限：

例如，某些特定身份的人（如公务员、军人等）不便于直接持股，或者某些外国投资者受限于法律法规不能直接投资特定行业，选择通过股权代持的方式进行投资。

2、保护个人隐私：

实际出资人出于个人隐私考虑，不想公开自己的股东身份。

3、便于股权管理：

实际出资人可能不具备专业的股权管理能力，委托专业人士或机构代持股权，以便更好地进行股权管理和决策。

4、创业初期：

项目前景不明，人员流动大，为避免股东频繁变动，采用代持方式。

5、不符合条件，借用名义：

例如：外资不容许设立商贸公司，借用国内人员名义设立

延申

一、股权代持的风险

1、名义股东个人涉及失信、破产、违法等行为；

2、离婚财产分割；去世被继承；怠于履行权利导致损失；

3、税务机关只能以登记的股东作为纳税人；

4、实际股东承担税款，但不是纳税义务人；

5、还原代持股权涉及纳税，存在提前就利润纳税的情况；

6、实际股东逃税，名义股东被黑锅；

7、可能影响公司的治理结构和决策机制，导致公司治理混乱。

二、股权代持实操要点

1、签订代持协议

明确双方的权利义务，包括但不限于实际出资人的出资责任、名义股东的表决权行使、利润分配等。

约定违约责任，以保障双方在出现纠纷时能够有明确的责任划分。

2、出资凭证保留

实际出资人应保留好出资的银行转账记录、收据等凭证，证明自己的实际出资行为。

3、找对合适人

直系亲属、配偶等（还原时，不涉及纳税）

4、股权激励：行权确认

注：

????-仅有代持协议，没有实际履行出资义务的证明，在争议中难以保障实际股东的利益。

????-仅有股权激励计划（方案），没有行权确认文件，员工不能证明自己实际获得了股权，代持关系难以确立。

5、公司内部告知

尽管股权代持通常是一种私下安排，但在可能的情况下，告知公司其他股东及管理层，以避免在公司决策过程中出现不必要的误解和纠纷。

6、日常监督

实际出资人应密切关注公司的经营状况和名义股东的行为，确保名义股东按照约定行使股东权利。

三、代持是否合法？

对内合法，对外不合法

对外部债权人等利益方不被认可，对方只找章程文件中的股东承担责任。

对于名义股东、实际股东之间关系的处理，代持有效，受保护。

相关政策：

最高人民法院关于适合《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第242526条

——明确了股权代持的法律处理规定：

1.有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，人民法院应该认定该合同有效（合同本身存在瑕疵除外）。

2.实际出资人以其实际履行出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予以支持。

3.名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予以支持。

要点

一、代持的还原

上市的要求：如经查实，股东之间知晓代持关系的存在，且对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议，则应将代持股份还原至实际持有人。

上市前，需要解除代持关系，将股权还原至实际股东名下。

还原的方式：

方式一：《解除代持协议》+《股权转让协议书》

方式二：名义股东不配合，通过法律诉讼形成生效法律文书确认股权

方式三：违法代持，予以清退（如：借用员工名义持股）

二、代持的涉税分析

对于代持股权还原的税务处理，现行税收相关法律法规未予以明确，实务中不同地方税务部门的处理方式可能存在差异。

参考：厦税函[2020]125号

显名股东，将其取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税。

——不重复征税

显名股东，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务

——（股权转让包括还原代持关系）

三、低价还原是否合理

国家税务总局公告2014年第67号

1.国家政策调整导致

2.直系亲属、配偶之间??

3.受限员工股权（要有股权激励方案）?

4.股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情况——（取决于地方税务机关，一般通常不认可这种其他合理情形）

筹划建议

1、尽早还原

按账面净资产或者是实际出资额还原，不涉