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从最高法刘贵祥专委观点看新公司法司法解释内容走向（三）-股权代持

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股权代持的法律性质是什么？进而应当适用何种法律规则？

【问题描述】

???“原公司法司法解释（三）”第24条第一款对不存在法律规定的无效情形的股权代持协议的效力给予肯定评价。第24条第三款和“九民纪要”第28条又对实际出资人的显名条件进行了规定。但是，无论是上述司法解释、“九民纪要”，还是新《公司法》，均未对股权代持的法律性质予以明确界定。这一问题如果不予厘清，则意味着司法解释和“九民纪要”关于实际出资人显名条件的规定可能缺乏法律依据。

???此外，实际出资人显名意味着股权代持关系的解除，而上述司法解释和“九民纪要”的规定仅聚焦于实际出资人与公司，对股权代持关系的另一方（即名义股东）却未着笔墨。也就是说，在解除股权代持关系时应当适用何种规则来处理实际出资人与名义股东之间的关系，法律和司法解释未作明确规定。而如果能够厘清股权代持的法律性质，上述情形应当适用何种法律规则也就迎刃而解了。

【刘专委观点】

???刘专委认为，根据《民法典》第467条关于无名合同可以参照适用最相类似合同相关法律规定的规定，可以把股权代持协议作为无名合同参照《民法典》关于间接代理的规定处理。

【分析与启示】

????1.《民法典》关于间接代理的规定主要体现在合同编之委托合同章的第925条和第926条。其中，《民法典》第925条为“九民纪要”第28条关于实际出资人显名条件（即公司过半数的其他股东知道代持且未提异议）的规定提供了法律依据；《民法典》第926条为“原公司法司法解释（三）”第24条第三款关于实际出资人未经公司其他股东半数以上同意不得显名的规定提供了法律依据。

???具体而言，《民法典》第925条规定：“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”也就是说，第三人在已知存在代理关系的情况下，仍然同受托人订立合同，说明其对代理关系不持异议，则该合同项下权利义务理应直接约束委托人和第三人。参照适用该条规定，如公司知道名义出资人与实际出资人存在代持关系，却未曾提出异议，则股东与公司间的权利义务关系就可以直接约束实际出资人和公司，即实际出资人有权显名。这里的“公司知道”，“九民纪要”第28条将其具体界定为公司过半数的其他股东知道。

???《民法典》第926条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。”参照适用该条规定，如实际出资人希望显名，则名义股东需要相应除名（即名义股东因实际出资人的原因对公司不再履行股东义务），此时公司有权选择名义股东（即公司不同意实际出资人显名）或者实际出资人（即公司同意实际出资人显名）主张权利。这里的“公司同意”，“原公司法司法解释（三）”第24条第三款将其具体界定为经公司其他股东半数以上同意。

????2.“原公司法司法解释（三）”第24条第三款和“九民纪要”第28条又对实际出资人的显名条件进行了规定，但如果实际出资人并不要求显名，是否可以仅要求行使股东权利？如参照适用《民法典》第926条第一款的规定，则答案是肯定的，但前提是公司过半数的其他股东知道且未提异议。

???具体而言，《民法典》第926条第一款规定：“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”也就是说，如果第三人在已知委托人和受托人存在代理关系的情况下仍同受托人订立合同，则委托人可以行使受托人对第三人的权利，这事实上同《民法典》第925条的规定如出一辙。参照适用该款规定，如公司知道（即过半数的其他股东知道）名义出资人与实际出资人存在代持关系，却未曾提出异议，则实际出资人可以行使股东权利。

????3.如参照适用《民法典》第933条的规定（即“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益”），则实际出资人和名义股东均对股权代持关系享有任意解除权。这一结论也为“原公司法司法解释（三）”和“九民纪要”在规定实际出资人显名条件时未提及名义股东提供了法律依据。但是，行使任意解除权也意味着承担相应赔偿责任，即有偿代持的解除方需赔偿对方直接损失和可得利益损失；无偿代持的解除方需赔偿对方因解除时间不当造成的直接损失。

【新公司法司法解释内容预测】

???有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由