2025【居住权制度存在的不足分析综述3400字】.docxVIP

居住权制度存在的不足分析综述

（一）未规定居住权的法定取得

《民法典》中对居住权规定了合同以及遗嘱两种方式取得，没有对法定居住权提供立法依据。因此，可以看出，我国目前关于居住权的取得方式只存在意定方式取得，即只允许通过合同双方主体意思表示来设立居住权。另外，值得一提的是，居住权虽然是通过意定方式设立，未规定法定取得，但这与物权法定并不冲突，其解决的是物权种类“有无”的问题，而对于设立方式而言解决的是“如何有”的问题。一个规定“有无”问题，一个规定“如何有”的问题，二者不属于同一概念，所以居住权意定取得与物权法定原则不冲突。

但是笔者认为，仅规定意定取得，在实务中很显然不能解决问题，居住权纠纷在实务中牵涉的案情较复杂，尤其在弱势群体生活状况恶化情况下，未规定法定取得方式将不能充分的保护弱势群体。参见单平基：《民法典草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期，第13页。

参见单平基：《民法典草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期，第13页。

另外在实践中，根据司法实践的情形来看，案例中使用居住权频率较多的为婚姻家庭、继承纠纷，该类纠纷占比较大，且法律主体通常具有一定的特殊性，起诉方多为弱势主体，需要在离婚后或年老无助时获得基本的住房需求。下图为笔者通过关键词“居住权”于无讼法律数据库检索出的案由图表。

图2截至2020年12月9日前居住权类纠纷案由分布

目前我国法律居住权的未规定法定取得方式，这与居住权制度设定初衷相违背。尽管我国婚姻法司法解释出现了关于“居住权”的规定，但是如果民法典没有与之对应的法律规定，法官仍然难以充分发挥自由裁量权，仅依据婚姻法解释来为离婚妇女设立居住权，这对判决的支撑力度明显不足。另外最高院出具的司法解释从效力位阶上要低于我国人大制定的法律，司法解释不得于法律相冲突。而且，弱势群体还包括了继承关系下的父母等，我国对该类群体的居住权并未做出保障规定，在居住权制度写入我国《民法典》之际，该类弱势群体的住房保障亟需获得法律救济途径。

在考虑增设法定居住权后，还需要考虑到法定居住权的条件，即何种情形，哪一种法律主体可以通过法定方式获得居住权。在适用法定取得方式过程中将充分发挥着法官的自由裁量权，对于自由裁量权存在的一定问题也随着浮现。

首先，法官在适用法定取得方式时，需要明确并非所有的妇女、老人、子女等都需要设定居住权，对于取得主体的界定以及具体适用情形，需要加以明确规定，不能仅凭法官的情感喜好、对案件事实的解读等因素直接进行判决处理，这样容易导致司法的不确定性，也容易出现同案不同判的情形发生。

其次，对于居住权的设定与否属于民法范畴，而民法追求基本的意思自治，强调法律行为基于双方主体的真实意思而产生。但是若增加法定取得该种方式将强行对满足要求的房屋为他人设定居住权，这需要法律对于意思自治与社会保障弱势群体二者的原则冲突做出一个适当的衡量，给出相对合理的标准。

因此，将居住权法定取得方式的情形加以明确规定具有十分必要的现实意义。

（二）居住权的消灭方式过于片面

根据民法典370条的规定，居住权消灭的事由仅包括“居住权期间届满”和“居住权人死亡”两种情形，这似乎无法涵盖居住权消灭的所有情形。举例而言，如若出现房屋灭失或者被征收的情形，居住权将很难保留下来。此外，居住权消灭还存在着其他情形，如居住权的标的房屋发生毁损而无法满足居住需求时，该居住权是否会消灭；又或者居住权人不行使居住权达到一定期限，能不能成为居住权消灭之事由等。居住权虽然属于物权，但其在性质上又呈现出一定的特殊性，可能存在与一般物权不同的灭失方式。因此，对于上述可能出现的情形都应该具体予以探讨，并在居住权制度立法中予以完善。

（三）居住权的流转受限

《民法典》第366条规定，居住权人仅享有“占有、使用”以及一定条件下对外出租权益，并没有规定居住权可以转让和继承，从该条可以看出目前我国居住权功能更多定位于传统伦理性功能，这极大的限制了居住权的社会效益。

德国在《住宅所有权及长期居住权法》中规定的长期居住权与《德国民法典》中居住权存在较大差异，德国的长期居住权可以转让与继承，改变了居住权不能流通的弊端，同时也在客观上满足了弱势群体居住权。因此，可以看出居住权不可转让与继承并非不可改变。

居住权从功能角度一直以来存在两种分类，一种是投资性居住权，另外一种是伦理性居住权，伦理性居住权属于典型的人役权，系老年人、离婚女性等弱势一方因居住他人房屋而拥有的权利，其有保护弱势者权益的功能。

参见崔建远：《民法分则物权编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期，第52页。

根据人役权性质可以看出，该权利主体具有特定性，权利的流转必然带来权利主体的转变，这与人役权的性质相违背，因此对于伦理性居住