被包公戏遮蔽的宋朝司法制度.docxVIP

被包公戏遮蔽的宋朝司法制度

作为一种在宋代文明湮灭之后才兴起的民间曲艺，包公戏的故事几乎都是草野文人编造出来的，他们在舞台上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。假如以为包公戏呈现的就是宋代的司法过程，那就要闹出错把冯京当马凉的笑话了。现在我们有必要来澄清被包公戏遮挡的宋朝司法传统。

包拯是宋朝人，但宋代的戏曲并没有什么包公戏。包公戏是在元朝兴起的，至晚清时最终蔚为大观。数百年间，包公审案的故事被编入杂剧、南戏、话本、评书、小说、清京剧，以及众多地方戏中；近代以来，包公案还被屡次改编成影视剧。很多中国人都通过包公戏了解古代的司法制度与司法文化；一些学者也以包公戏为样本，煞有介事地分析传统的人治司法模式，反思中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要缘由。

然而，作为一种在宋代文明湮灭之后才兴起的民间曲艺，包公戏的故事几乎都是草野文人编造出来的，他们在舞台上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。假如以为包公戏呈现的就是宋代的司法过程，那就要闹出错把冯京当马凉的笑话了。现在我们有必要来澄清被包公戏遮挡的宋朝司法傳统。

宋代司法重不重程序？

包公戏中的包拯，是一个权力大得吓人的法官，集侦查、控诉、审判、执行四权于一身，一桩案子，明察秋毫的包公往往当庭就问个清晰，然后大喝一声堂下听判，义正词严地宣判后，又大喝一声虎头铡侍候，就将罪犯斩首了。有一些学者据此认为，这种权力混淆行使的现象始终是我国古代司法制度所无法突破的障碍，正是中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要缘由。

问题是，包公戏呈现的完全不是宋代的司法制度，由于宋朝司法特殊强调分权与制衡。为实现分权与制衡，宋朝的立国者建立了一套特别繁琐的司法程序。首先，侦查与审讯的权力是分立的，宋代的缉捕、刑侦机构为隶属于州、路衙门的巡检司，以及隶属于县衙门的县尉司，合称巡尉，相当于今日的警察局，其职责是缉拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪证据、主持司法检验等，但根据宋朝的司法制度，他们不行以参加推勘，更不能够给嫌犯定罪。宋初的一道立法规定：诸道巡检捕盗使臣，凡获寇盗，不得先行拷讯，即送所属州府。

案子进入州府的庭审程序之后，先由一名法官审查事实，叫做推勘。这位推勘官将依据证人证言、证物、法医检验、嫌犯供词，将犯罪事实审讯清晰，能够排解合理疑心。至于犯人触犯的是什么法，依法该判什么刑，他是不用管的。被告人画押之后，便没有推勘官什么事了。但假如审讯出错，则由他负责任。

这一道程序走完，进入其次道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人复核案情，询问被告人供词是否属实，有没有冤情。这道程序叫做录问。假如被告人喊冤，前面的庭审程序推倒重来，必需更换法庭重新审讯。这叫做翻异别勘。假如被告人未喊冤，那进入下一道程序。

案子的卷宗移交给另外一位独立的法官，这名法官将核查卷宗是否有疑点，如发觉疑点，退回重审；如没有疑点，则由他依据卷宗记录的犯罪事实，检出嫌犯触犯的法律条文，这叫做检法。推勘与检法不行为同一名法官，这就是宋代特有的鞫谳分司制度。宋人信任，鞫谳分司可以形成权力制衡，防范权力滥用，狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也。

检法之后，将案子移交给一个判决委员会。判决委员会负责起草判决书，交委员会全体法官争论。若对判决没有异议，则集体签署，将来若发觉错案，全部署名的法官均追究责任。这叫做同职犯公坐。对判决持异议的法官，可以拒不签字，或者附上自己的不同意见，这叫做议状，日后若证明判决的确出错了，议状的法官可免于问责。

判决书必需获得全体法官签署，才可以进入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，还需要对被告人宣读判词，询问是否服判。这时被告人若称不服判，有冤要伸，那么将自动启动翻异别勘的程序原审法官一概回避，由上级法院组织新的法庭复审，将前面的全部程序再走一遍。原则上刑案被告人有三次翻异别勘的时机。

假如被告人在听判之后，表示服法，那么整个案子告一段落，呈报中心派驻各地的巡回法院（提刑司）复核。巡回法院若发觉疑点，案子复审。若未发觉疑点，便可以执行判决了。但假如是死刑判决，且案情有疑，则必需奏报中心法司复审。

宋代刑事司法程序之繁复、严密，堪称历代之冠，即使在今日看来，也会觉得过于繁琐。包拯要是像包公戏表演的那么断案，毫无疑问，属于严峻违反司法程序，早就被台谏官弹劾下台了。圆满的是，恰如民国法学学者徐道邻先生所指出：元人入主中原之后，宋朝优良的司法制度，大被破坏，他们取消了大理寺，取消了律学，取消了刑法考试，取消了鞠