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“大数据杀熟”行为的规制路径分析综述

目录

TOC\o1-2\h\u674“大数据杀熟”行为的规制路径分析综述 1

20256（一）科学解释和适用“大数据杀熟”行为专项条款 1

3414（二）构建算法工具法律治理体系 1

201811.完善算法应用前的审查监管制度 1

82952.完善算法应用后的法律问责制度 2

2608（三）构建多元共治体系 3

39111.构建多方共治的监管体系 3

242792.行业协会引导，制定认证标准 3

84753.赋予算法主体完备的知情权 4

（一）科学解释和适用“大数据杀熟”行为专项条款

首先不只以具有市场支配地位来划定“大数据杀熟”主体的资格，而应拓展《反垄断法》中对于价格歧视的认定范围。在大数据时代，不具有市场支配地位的经营者也能利用算法技术进行“大数据杀熟”，限制主体范围不利于调整市场竞争秩序。为此将价格歧视认定中关于主体限定为“具有市场支配地位”这一条件放宽，是规制“大数据杀熟”行为的有效措施。《电子商务法》第18条规定没有将个性化搜索与个性化定价进行直接的区分，也未明确指出两者间的关联性。具体实践中，平台经营者经常利用此项规定的漏洞，模糊个性化搜索与个性化定价的具体界定。﹝25﹞朱梁璧合、姚保松：《大数据时代个性化定价的法律困境与治理建议

﹝25﹞朱梁璧合、姚保松：《大数据时代个性化定价的法律困境与治理建议》，载《河南工业大学学报(社会科学版)》2020年第6期。

（二）构建算法工具法律治理体系

算法自动决策在人们的日常生活中已经占有举足轻重的位置，但同时也带来许多不可预知的风险。依据算法技术发展的趋势，从完善算法应用前的审查监管制度和建立算法应用后的法律问责制度两方面进行规制，既可以保证技术的发展，又可以增强制度的能动性。

1.完善算法应用前的审查监管制度

首先应将算法决策主体和算法本身作为监管的对象建立一套完备的监管流程，因为算法的设计具有人的主观意识，而作为算法工具的数据来自于人类社会，存在偏见。同时，要强化事前监督机制，一方面应对算法存在的潜在漏洞进行审核，从事前防范的角度防止算法的不当行为；另一方面，通过建立算法影响评估制度，加强对“大数据杀熟”行为频繁发生的相关平台的监管，对平台所采用的算法技术实施备案评估、定期复核、持续性监测等措施。虽然《个人信息保护法》要求个人处理者应当在事前进行风险评估，并对处理情况进行记录。﹝26﹞《个人信息保护法》第55条:有下列情形之一的，个人信息处理者应当事前进行个人信息保护影响评估，并对处理情况进行记录：（一）处理敏感个人信息；（二）利用个人信息进行自动化决策；（三）委托处理个人信息、向其他个人信息处理者提供个人信息、公开个人信息；（四）向境外提供个人信息；（五）其他对个人权益有重大影响的个人信息处理活动。26﹞但是该规定较为模糊，没有相应的信息提交平台和信息记录方向，参照欧盟﹝27﹞DigitalServiceAct（《数字服务法（草案）》）

﹝26﹞《个人信息保护法》第55条:有下列情形之一的，个人信息处理者应当事前进行个人信息保护影响评估，并对处理情况进行记录：（一）处理敏感个人信息；（二）利用个人信息进行自动化决策；（三）委托处理个人信息、向其他个人信息处理者提供个人信息、公开个人信息；（四）向境外提供个人信息；（五）其他对个人权益有重大影响的个人信息处理活动。

﹝27﹞DigitalServiceAct（《数字服务法（草案）》）第3条第1款：在下列情况下，核心平台服务提供者应指定为守门人：(a)其对内部市场有重大影响；(b)其运营一项核心平台服务，作为商业用户接触终端用户的重要门户；(c)其在运营中具有稳固和持久的地位，或者在可预见的将来能够拥有该等地位。

第13条：在根据第3条被指定为守门人之后的六个月内，守门人应向委员会提交经过独立审核的描述，说明守门人根据第3条采取的或其核心平台服务中存在的任何用于消费者特征分析的技术。该描述应至少每年更新一次。

﹝28﹞DATA2020第105条(c)规定“REPORTINGREQUIREMENTS.—Foranyautomateddecisionsystem,adataaggregatorshallprovidetheAgency—(1)anautomateddecisionsystemriskassessment……”DATA2020要求使用自动化决策的组织或代理将信息报送给新的专职部门；在部署算法前，信息中必须包含风险评估报告以及算法的持续影响评估。

2.完善算法应用后的法律问责制度

算法在开发、设计、使用过程中的不透明性使得“大数据杀熟”行为很难被察觉和规制，同时算法设