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劳务派遣模式选择与协议文本起草审查的17个要点

劳务派遣模式由劳务派遣单位、用工单位、劳务派遣员工三方关系组成，是指由劳务派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他实际用工单位的一种用人方式。

本文出自《标准合同课：劳动用工卷》，梳理分析了劳务派遣这种模式和相应的合同，并适当提示了劳务派遣下的劳动合同与普通劳动合同的不同。

劳务派遣模式由劳务派遣单位、用工单位、劳务派遣员工三方关系组成，三者关系可参考下图：

宏观-合同主体

劳务派遣的“主体”方面存在两个特殊性：劳务派遣单位从事劳务派遣业务需要资质许可；被派遣劳动者的岗位、数量有一定限制。

1.从事劳务派遣业务需要行政许可，否则将导致没收违法所得、罚款等。

《劳动合同法》第57条规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；第92条规定，未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的可以处5万以下的罚款。——可见，法律后果还是比较严重的，属于《合同起草审查指南：三观四步法》所认为的“违法合同”的“外部后果较重”。同时，这种情况下的劳务派遣协议可能无效。

因此，如果没有劳务派遣资质许可：

（1）对于“劳务派遣单位”来说，建议不要从事此业务，包括不要签署劳务派遣合同，否则风险较大。

即使是“名为业务外包，实为劳务派遣”的业务，对承包方来说，也可能按“未经许可从事劳务派遣”处理，风险较大，不宜进行。

（2）对于“用工单位”来说，与无劳务派遣资质许可的单位签订劳务派遣协议、进行劳务派遣存在风险（例如被认定为事实劳动关系），而且这类企业本身资质条件不够、履约存在风险，因此“用工单位”也应慎重，还是选择具有劳务派遣资质的单位合作为宜。

2.劳务派遣只能在“临时性、辅助性或者替代性”岗位上实施，且用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

（《劳务派遣暂行规定》第25条：外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制——这些特殊机构主要采取劳务派遣方式。）

超出法定范围使用劳务派遣的后果，司法实务中有两种观点：一种认为劳务派遣协议无效，被派遣劳动者与用工单位形成事实劳动关系；一种观点是不影响劳务派遣协议和劳动合同的法律效力。

注意即使认为劳务派遣协议无效，由于已经签订了劳动合同，也不存在未签订劳动合同的二倍工资。——因此很难说这种超范围使用劳务派遣有多大的法律责任。

不过如果超过上述范围，建议采用“业务外包”的模式，具体见业务外包模式的分析。

中观-合同形式

??1.劳务派遣协议一般都采取正式书面合同形式。

这是《劳动合同法》第59条的要求，也是实务中的一般做法。

2.实务中劳务派遣单位一般都有劳务派遣协议、劳动合同等劳务派遣相关业务的模板文本。

不过劳务派遣单位也很难说是强势，一般仍会允许用工单位对文本进行一定的修改。

3.劳务派遣协议常常采取“通用合同+专用附件”的形式。

可以将具体服务内容与收费标准、派遣员工具体信息作为合同附件由双方确认。

也就是说，如果是“劳务派遣人员可能增加、减少”的模式，那么劳务派遣协议实际上就会是“合同+订单”模式，劳务派遣协议约定一般条件，通过附件或劳务派遣履行中的“订单”式文件来确定具体劳务派遣人员的数量、信息。

微观-合同条款

一个比较详细的劳务派遣协议的条款体系如下图。

条款体系：?（点击图片可放大查看）

一、劳务派遣协议条款修订的背景知识

实务中，具体修订劳务派遣协议条款、参与双方沟通谈判时，律师应该认识到：

1.一般来说，劳务派遣模式就是“劳务派遣单位负责办理手续，用工单位承担所有成本”，劳务派遣单位没有理由“提供了服务还亏本”，因此总体上“凡是应当向员工支付的工资、经济补偿、成本”最终都是由用工单位来承担。

所以，虽然用工单位可以适当争取，但很难要求劳务派遣单位做“亏本买卖”。反过来讲，站在劳务派遣单位的立场，劳务派遣协议的其他条款哪怕可以改、可以删，涉及到由用工单位承担费用、成本的条款是不能退步的，否则这单生意就得亏本了。

总的来说，实务中的劳务派遣协议谈判、修订空间不大。

2.一般而言，劳务派遣单位与用工单位依法应对员工承担连带责任，劳务派遣协议主要是对劳务派遣单位与用工单位的内部责任分担、追偿进行约定。

对于劳务派遣的期限、派遣员工具体信息、劳务派遣服务费用标准等，在劳务派遣协议中应予明确，这勿庸置疑，双方也不会有什么争议。这里主要对存在一定争议又重要的其他条款进行说明，这些条款往往也是实务中双方沟通谈判的重点。

二、退回情形、退回方式

用工单位采用劳务派遣的重要目的之一就是建立