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协议审查—实质审查

协议实质审查,即通常意义上协议法律审查,是指依据法律法规要求,对协议内容正当性、合规性、完备性、明确性、严谨性等方面审查。

协议实质审查根本目是确保协议内容正当合规、明确有效,有利于协议风险事前控制。

协议实质审查关键点,依据内容分为以下几类:

(一)正当合规性审查关键点

关键点1.审查协议主体是否正当

常见问题:协议主体不含有签约、推行协议权利能力和行为能力。如主体为非法人,且不属于含有签约资格其她组织,常见不含有营业执照法人分支机构、法人下设机关等;主体为不含有对应民事行为能力自然人,如未成年人或精神病人等;营业执照已经过期或没有经过年检;协议内容超出了营业执照注明经营范围;属于特许经营或限制经营项目,缺乏对应行政许可证实等。

关键点2.审查协议名称是否正确

常见问题:协议名称辞不达意,不能反应真正协议法律关系,或无名协议使用有名协议名称等。如把代销写作买卖、把租赁写成承包、把借款写成投资、把雇用写成承揽等。

关键点3.审查所用协议范本或常见文本依据规范或引使用方法律法规等内容是否过于陈旧

常见问题:范本中存在已经淘汰标准规范或引用已失效法律法规。如在工程建设及采购等协议中,使用标准或规范内容陈旧,但协议经办人员在起草协议时,不加修正,造成协议技术或商务标准指向不明。再如,以已废止法律法规作为签约依据。一些协议常出现诸如“本协议依据《中国经济协议法》相关要求签署”等表述,显然不正当。

关键点4.审查协议内容是否正当

常见问题:协议内容不符正当律、行政法规强制性要求,存在《协议法》第52条要求五种协议无效风险等。

关键点5.审查协议内容是否显失公平

常见问题:我方处于强势地位协议,存在加重对方责任要求;对方处于强势地位协议,存在加重我方责任要求。

关键点6.审查格式条款要求是否符正当律要求

常见问题:存在违反《协议法》第39条、40条情形。

关键点7.审查协议中免责条款是否正当

常见问题:存在《协议法》第53条要求无效免责条款情形。

关键点8.审查法律适用选择是否符合国家强制性要求

常见问题:涉外协议中,没有按要求选择适用中国法律。

关键点9.审查协议中对管辖权选择是否符合专属管辖要求

常见问题:当事人对管辖法院选择违反了专属管辖、等级管辖要求。如不动产协议纠纷,约定了不动产所在地以外法院管辖;知识产权纠纷协议,约定争议由没有管辖权基层人民法院管辖等。

关键点10.审查协议内容是否合规

常见问题:协议内容不符合上级企业或本企业规章制度要求等。

关键点11.审查补充协议内容是否符合企业立项审批要求

常见问题:补充协议内容超出了原协议立项审批范围,且没有提供新审批文件。

关键点12.假如补充协议延长了原协议使用期,审查是否符合协议续签要求

常见问题:签署补充协议延长协议使用期,规避企业协议续签审批要求。

关键点13.假如补充协议增加了项目费用支出,审查是否符合企业预算管理要求。

常见问题:补充协议大大增加了项目费用支出,违反企业预算管理要求。

(二)条款完备性、明确性、严谨性审查关键点

关键点1.审查协议条款是否完备

常见问题:缺乏协议法要求基础条款;缺乏依协议特点须含有条款,如知识产权条款、保密条款等。

关键点2.审查协议条款是否充足考虑了协议推行中可能发生问题

常见问题:协议条款没有从实际出发,充足考虑推行过程中可能发生多种情况,并事先在协议中做出要求,从而造成处理条款未对一些可能发生情况进行约定,并所以而造成权利义务不明确。如广告公布协议中,未对广告牌坠落致人损害赔偿责任等可能发生问题做出明确约定等。

关键点3.审查协议条款是否明确、具体、可识别

常见问题:条款约定不具体,表述没有实际意义或者不具可操作性,尤其以协议争议处理及违约责任负担条款约定不明问题比较突出,如“协议约定根据协议法处理争议”、“按协议法相关条款负担违约责任”、“由违约者负担违约责任”等。另外,验收、维修等条款也存在一样问题。

关键点4.审查交易程序是否明确且定有时限、责任方;

常见问题:交货或验收条款没有明确交货或验收时间、地点及交货方法。

关键点5.审查条款之间是否因为配合问题而存在权利义务不明确缺点

常见问题:约定一方享受某项权利,但没有对应约定另一方应推行义务,造成权利无法实现等。

关键点6.审查是否因为表述不严谨而存在权利义务不明确,

常见问题:如服务质量考评条款要求了“60得分70,70得分80”等区间对应