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JTN观点典型的商业贿赂⾏为全解析

2018年1⽉1⽇⽣效的《反不正当竞争法》第7条对商业贿赂⾏为进⾏了较⼤幅度的修订。在⽬

前的市场环境下，⼤量的⾏业惯例“”“商业安排”“市场潜规则”都涉嫌甚⾄明确属于商业贿赂⾏为，

相关企业和个⼈存在较⼤的违法风险。对⼴⼤市场主体⽽⾔，搞清楚哪些属于商业贿赂的典型

⾏为，不但能够提⾼企业应对风险的能⼒，⽽且能够最⼤限度避免个⼈遭受审查甚⾄⾝陷囹

圄。

关于贿赂的概念

⽬前，在我国法律体系下，贿赂的范围主要是指财物，即货币与实物，如现⾦、转账、房、

车、古董、字画等；还包括各种可量化的财产性利益，如旅游、考察、提供免费服务、⽆偿借

⽤财物等。纯粹的⾮财产性利益，例如情⾊贿赂、⼦⼥升学、解决户⼝、购房指标等，⼀般不

视为贿赂。

在⽴法层⾯上，关于贿赂的概念主要见于国家⼯商⾏政管理局《关于禁⽌商业贿赂⾏为的暂⾏

规定》（简称《暂⾏规定》，以及两⾼《关于办理商业贿赂刑事案件适⽤法律若⼲问题的意

见》（简称两⾼意见）。

前者规定：本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品⽽采⽤财物或者其他⼿段贿

赂对⽅单位或者个⼈的⾏为。前款所称财物，是指现⾦和实物，包括经营者为销售或者购买商

品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣⾦等名义，或者以报销各种

费⽤等⽅式，给付对⽅单位或者个⼈的财物。第⼆款所称其他⼿段，是指提供国内外各种名义

的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的⼿段。

后者规定：商业贿赂中的财物，既包括⾦钱和实物，也包括可以⽤⾦钱计算数额的财产性利

益，如提供房屋装修、含有⾦额的会员卡、代币卡（券）、旅游费⽤等。具体数额以实际⽀付

的资费为准。

此外，最⾼⼈民法院在《关于办理商业贿赂刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见的理解与适

⽤》⼀⽂中指出：⾮“财产性利益如招⼯提⼲、调换⼯作、迁移户⼝、晋升职务等则⼀般不被视

为贿赂”，可以作为提供⾮财产性利益⼀般不视为商业贿赂的⼒证。

值得注意的是，根据《联合国反腐败公约》规定，贿赂可以包括任何不正当好处。从语义解释

上看，在《公约》语境下，贿赂的范围明显不局限于财产或可量化为财产的利益，还包括⾮财

产性利益。

鉴于全国⼈⼤已于2005年10⽉27⽇批准该公约，且《公约》本⾝已于同年12⽉14⽇⽣效，因

此，将《公约》规定转化为国内法是我国应当履⾏的国际法义务。未来，⽴法层⾯可能将贿赂

的范围扩⼤⾄⾮财产性利益层⾯，这也是打击权⾊交易“”“权权交易”的现实要求。

贿赂的典型⾏为

从理论上讲，商业贿赂⾏为可以分为两⼤类：⼀类是道德型贿赂，是指向具有国家公职、⾏使

公共权⼒或具有特殊政治地位的⼈进⾏贿赂的⾏为；⼀种是竞争型商业贿赂，是指为谋取或保

有市场交易机会或者竞争优势⽽给予相关单位、个⼈贿赂的⾏为，贿赂对象主要是其他市场主

体和对交易具有影响⼒的主体。

⼀般⽽⾔，奉⾏⾃由主义经济政策的国家主要禁⽌的是道德型贿赂，经营者在市场竞争中运⽤

的⼿段⼀般不进⾏法律⼲涉。例如，美国《反海外腐败法》（FCPA）规定的受贿者为外国官

员、外国政党或外国政党候选⼈，是典型的针对道德型贿赂。

与之相对的是，奉⾏国家⼲预经济政策的国家，除禁⽌道德型贿赂外，还对竞争型贿赂进⾏规

制，我国即是典型。

因此，尽管中国的⼴⼤企业并未像美国企业⼀样谈商业贿赂⽽⾊变，但事实上，中国法意义上

的商业贿赂范围要远宽于美国，需要企业认真对待。

⽬前，在中国法下，常见的商业贿赂⾏为主要有以下⽅式：

1.直接贿赂财物

直接贿赂财物是最传统和典型的贿赂⾏为，《反不正当竞争法》《刑法》均明⽂规定禁⽌。

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2.给予回扣

1993年《反法》第8条规定，经营者不得采⽤财物或者其他⼿段进⾏贿赂以销售或者购买商品。

在帐外暗中给予对⽅单位或者个⼈回扣的，以⾏贿论处；对⽅单位或者个⼈在帐外暗中收受回

扣的，以受贿论处。

对何为回扣“”，《暂⾏规定》明确规定，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现⾦、实物或

者其他⽅式退给对⽅单位或者个⼈的⼀定⽐例的商品价款。现实中，不记⼊财务帐册、转⼊其

他财务帐册或者做假帐等⾏为，均属于帐外暗中“”的⾏为。

在⽼《反法》执法过程中，对账外暗中“”与商业贿赂之间的关系存在两种认