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网络服务提供者侵权责任中知道规则的法律适用

刘明*

与通知规则相比，《侵权责任法》第36条第3款确立的知道规则，由于与一般侵权责任认定规则较为类似，因此并未引起学界的过多关注。但与通知规则一样，立法者对于知道规则的具体制度安排也并未作出明确的规定，这导致在司法实践中，不同法院对于该规则的适用标准不尽相同，同案不同判的情况时有出现。这不仅不利于为网络服务提供者和权利人提供一个明确的制度预期，降低其行为成本，而且也可能对通知规则等相关法律规范制度效用的发挥产生负面影响。有鉴于此，本文拟以知道规则为中心，对其在司法实践中所面临的法律适用问题进行具体剖析，以期为司法实践提供有益的理论参考。

一、知道规则与通知规则的关系

从《侵权责任法》第36条的条文安排可以看出，知道规则与通知规则均为网络服务提供者间接侵权责任的认定规则，准确理解和界定这两项规则之间的关系，不仅有助于法院和当事人在司法实践中更为合理地适用法律，发挥法律规范的制度效用，而且也有助于通过对其具体规则的调节，合理安排网络法律关系中各方主体的权利义务关系，为网络产业的健康发展构建一个良好的制度环境。总体看来，知道规则与通知规则之间存在如下几对关系：

（一）法律适用上的并列关系

对比正式颁行的《侵权责任法》与其三读草案可以发现，立法者对于36条第2款和第3款的排列顺序曾作出过专门调整，并形成了现在这种通知规则在前，知道规则在后的体例安排。此种顺序上的刻意调整，是否对这两项规则在法律适用上的逻辑关系具有实质意义，我国学界对此存在一定争议。

一种观点认为，应将知道规则理解为网络服务提供者承担间接侵权责任的特殊（例外）规则，权利人只是在特殊情况下才可越过通知规则，直接根据知道规则主张权利。*中国人民大学法学院博士后研究人员，法学博士。张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：侵权责任法第36条解读》，载《中国人民大学学报》，2010年第4期。其主要理由在于，立法者设立通知规则的目的，在于合理限制网络服务提供者的侵权责任，使之无需承担对用户行为的事先审查义务。王利明：《民商法研究》（第9辑），法律出版社2014年版，第550页。如果允许权利人

*中国人民大学法学院博士后研究人员，法学博士。

张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：侵权责任法第36条解读》，载《中国人民大学学报》，2010年第4期。

王利明：《民商法研究》（第9辑），法律出版社2014年版，第550页。

王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2012年版，第274页。

全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2010年版，第154页。

笔者较为赞同后一种观点，认为通知规则并非是权利人追究网络服务提供者侵权责任的前置程序，其完全可以根据案件实际情况，自行选择是适用通知规则还是知道规则。具体理由如下：

第一，通知规则与知道规则遵循相同的侵权责任认定规则。虽然与通知规则相比，知道规则缺少了权利通知这一较为独特的制度安排，但两项规则在本质上却分享着同一套侵权责任认定规则，即网络服务提供者在知道网络用户利用其服务实施侵权行为的情况下，若仍然给予其技术上的帮助，则应与直接侵权人承担连带责任。换言之，通知规则与知道规则之间的差别，仅体现在权利人对于网络服务提供者主观过错的证明手段方面，即前者依赖于发送权利通知证明网络服务提供者知道侵权行为存在，而后者则依赖于对网络服务提供者违反注意义务这一事实的证明。因此，在某种程度上说，知道规则不仅不应被视为是通知规则的一种例外，反而更为接近于间接侵权责任认定的一般规则，通知规则反倒成为了在此种一般规则之上所做出的特别规定。而这也是通知规则在实际生活中较之知道规则更受青睐的主要原因，毕竟在一般情况下，以明确、具体的权利通知方式证明网络服务提供者的主观过错，相较于适用一般规则而言，无疑更为简单和便捷。

第二，通知规则与知道规则遵循着相同的侵权责任范围界定标准。虽然从字面上看，立法者在第36条中为通知规则与知道规则设定了两种范围有所不同的连带责任。司晓、范露琼：《评我国侵权责任法互联网专条——以版权侵权制度为视角》，载《知识产权》，2011年第1期。其中在通知规则中，特别强调网络服务提供者仅需对损害的扩大部分承担连带责任，而在知道规则项下，网络服务提供者则需要与直接侵权人对全部损害承担连带责任。但应注意的是，无论是损害的扩大部分还是全部损害，只不过是对不同责任范围界定结果的一种描述而已，二者在责任范围的界定上是遵循着一套完全相同的标准的。即从网络服务提供者知道（无论以何种方式知道）网络用户实施直接侵权行为而未在合理期限内采取必要措施时起算，至

司晓、范露琼：《评我国侵权责任法互联网专条——以版权侵