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商事责任法律制度的反思与重构

关键词:民商合一/商事责任/制度体系

内容提要:中在民法和商法关系方面采纳了民商合一模式。商法责任是民事责任的特

殊形态，但是也有其自身特征：包括归责原则的二元结构；责任的相对性、替代性；商业

判断规则的适用；损害赔偿替代原则在责任形态中具有根本地位等。未来的制度体系建设

包括以企业为中心的商事责任制度的构建、严格责任和过错责任原则的相互为用和损害

替代规则的体系构建。法律责任具有一种恢复和保障权利的职能，以民商法

为核心的私法领域尤为如此。根据中国学界通常认识，民事责任是民事主体违反民事义务

所应承担的不利法律后果。民事责任因所违反的义务不同，大致可分为违约责任与侵权责

任两大类型。[1]而就其性质而言，有债务说和独立责任说两种观点。[2]自罗马法以来，

传统私法学及多数国家或地区的民法典均赞同债务说。并在立法上将侵权责任及违约责任

均作为债的类型或内容，后者认为民事责任独立于债务，中国《民法通则》采取的是责任

独立说。该法在债权之外，设民事责任为独立一章。然而，上述关于民事法律责任

的讨论都是在民商合一模式下加以探讨的，因此都具有极大的局限性。笔者认为，在当下

的市场经济建设进程中，民法和商法合一的关系定位应该以科学的态度重新进行审

视。但是，无论是坚持民商合一还是民商分立，商法的独特性已经越来越被学界所认同。

因此，作为现代商法体系中重要组成部分的商事责任制度，自然也应当适应这一趋

势，以建立相对独立、完善而具有体系的制度。本文以此论点为基础而展开讨论，研究中

国商事责任法律制度的特征，构建相应的制度体系。一、商事责任制度建构对民商

合一模式下民事责任制度的挑战（一）民事责任概念、性质及其源流考辨法

律责任是一般社会责任的特殊表现之一。与法的本质特点相适应，这种现象直接表现法的

国家权力性质。依据学界的现有研究成果来看，古代罗马并无独立的责任观念，责任归属

于债，与债务没有严格的区分；区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献。[3]

在罗马法上，债系指“法锁”。“法锁”之义，在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应

履行给付的义务，债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行

债务时，债权人可以羁押债务人，加以奴役、买卖甚至夺其生命。因此，尽管罗马法上没

有严格区分债务和责任，但“法锁”已经体隐隐现出债务和责任的最早区别。值得注意的

是，根据资料考证，罗马法上的债的真正起源是“私犯”。“罗马债的历史起源产生于

对私犯（exdelicto）的罚金责任”，私犯“是产生债的真正和唯一的渊源”。[4]由此

可见，罗马法上，作为义务违反的法律后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还

是违反合同义务的法律后果，责任这一法律现象也是存在的。只是罗马法没有将这种后果

与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的内容而规定在债的概念中：罗马

法上的债乃指“法锁”，是指当事人间的羁束（GebundenhEit）状态，实与责任

（Haftung）意义相当。[5]责任与债在日耳曼法时期被严格加以区分。在日尔曼法

中，债务是指“法的当为（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必为（rechthches

Müssen）”的意义。在债的关系里，“当为”不仅是对债务人而言，也可以是对债权人而

言。所以，债务者，谓债权人与债务人之间之“当为”状态。因而，在日尔曼人那里，债

务和债权，债务人和债权人，都可以用相同的词来表达。然而，责任的意义则是“法的必

为（rechthchesMtissen）”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行

“强制取得（Zugriff）”，以代替债务人的给付。[6]因此责任具有强制性：责任（

Haftung)者，为服从攻击权之意。故在日耳曼中世法往往谓责任为保证或担保。[7]

从上述对古代罗马时期和日耳曼时期的责任制度的演进进程来看，我们可以看出古

代法中的民事责任的基本属性，即相对性、强制性和担保性，尽管其中仍然存在纷争。历

史总是继承和发展的统一，古代法时期的民事责任和体系在近现代以来都得到了继受，

其中也必然有所完善。德国普通法时期继受了罗马法关于民事责