普通法法治国的建构过程 ——哈耶克法律理论研究的补论.doc

普通法法治国的建构过程——哈耶克法律理论研究的补论

〔作者:___________单位:___________:___________〕

[内容提要]作者对哈耶克法治理论是否存在转换问题，以及在确认哈耶克法治理论存在着重大转换的根底上，对哈耶克法治理论中的相关问题展开讨论：前者将关注哈耶克法治国中的核心原那么即〞一般性原那么〞的问题；后者将从哈耶克观点的批判者所具有的重要意义和哈耶克法律理论的内在要求这两个方面来探究其法治理论进行转换的缘由。

一、引论：本文的主旨与论述安排

我在前文〞普通法法治国的建构：哈耶克法律理论的再研究〞中不仅对哈耶克建构〞普通法法治国〞的内在理路做了详尽的分析，而且还对他的法治国建构理路与他所确立的普通法法治国三项原那么之间的关系进行了讨论。〔1〕所谓普通法法治国的三项原那么，也就是那些在长期的文化进化过程中自生自发形成的内部规那么所具有的一些使它们区别于外部规那么的独特的特征，而这就是它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所形成的否认性、目的独立性和抽象性特征。〔2〕显而易见，哈耶克所阐释的法律规那么所必须具有的上述三项特性，一方面反映了他以文化进化观为根底的法治建构理路，另一方面也凸显出了他所发现并确立的法治根本原那么──亦即格雷所说的哈耶克〞普通法法治国〞的根本原那么，因为哈耶克的法治原那么说明，它们既是认知发现的问题，又是法律传统自生自发进化的结果。对此，我们可以做出大体两个方面的概括：一方面，为了反对把法律视作是立法者或主权者刻意创造之命令的法律实证主义，哈耶克始终强调法律所具有的客观性以及正义标准的客观性，因为法律和正义规那么框架不仅占据着一个前存在的客观位置，而且还完全不为人的意志所影响；然而另一方面，哈耶克的文化进化观又促使他趋向于认为法律在很大程度上是可以开展和变化的，而且个人行动确受保障的领域也有着很大程度的可变性，因为任何人根据理性确定的任何绝对的权利组合都缺乏以适应社会日益变化的情势。但是这里有一个问题值得我们做进一步的追问，即哈耶克在其法治理论的建构过程中是否从一开始就信奉上文所述的〞普通法法治国〞理论？〔3〕在我看来，这个问题实是哈耶克整个法律理论乃至其社会哲学建构过程中最为重要的问题之一，因此本文的主旨便在于对这个问题进行分析，并试图从中揭示出因人们无视这个问题而被遮蔽的哈耶克法治理论的建构过程以及其间所隐含的一些重要的理论问题；换言之，按照我的看法，恰当地认识和答复这个问题乃是我们理解他整个社会哲学的关键之一，因为如果哈耶克在一开始时并不信奉〞普通法法治国〞理论，那么这个问题就会不仅关涉到哈耶克对法治理论的认识问题，而且还会进一步关涉到他转向〞普通法法治国〞理论的理据问题，当然更是关涉到他为什么在早期未能沿循其进化论理性主义而建构起与其〞文化进化观〞相符合的〞普通法法治国〞这个问题。

与上文确定的主旨相应合，本文将做如下的论述安排。除了第一局部的简短引论以外，我将在第二局部首先对哈耶克法治理论是否存在转换这个前提性问题进行讨论；第三局部和第四局部将在确认哈耶克法治理论存在着重大转换的根底上对哈耶克法治理论中的相关问题展开讨论：前者将关注哈耶克法治国中的核心原那么即〞一般性原那么〞的问题；后者将从哈耶克观点的批判者所具有的重要意义和哈耶克法律理论的内在要求这两个方面来探究其法治理论进行转换的缘由；第五局部那么是本文的结语。当然，本文对上述问题的讨论，也可以被视作是我对哈耶克法律理论研究的一个补论。

二、哈耶克法治理论建构过程中的转换

一如我们所知，哈耶克在1955年出版的?法治的政治理想?和1960年出版的?自由秩序原理?两部著作中开始建构的法治理论乃是以下述三项与普通法法治国原那么不尽相同的原那么为依凭的；〔4〕首先，哈耶克根据他的知识观和社会理论认为，从个人知识具有特定时空的分立性来看，任何秩序的参与者或维护者〔不管是个人还是组织〕都不可能完全知道每个人所特有的偏好和需求。据此，哈耶克的法治观主张，只有当参与者或维护者都遵循一般且抽象的行为规那么时才有可能使其在参与或维护秩序的同时不变成强制者。显而易见，正是依据这一论述逻辑，哈耶克主张〞法治之法〞的首要特性是一般性和抽象性，以区别于具有具体目的的命令。就法律所必须具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看，哈耶克认为主要有三个方面：在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是前涉性的，而不是溯及既往的。其次，哈耶克认为〞法治之法〞所应当具有的第二项特性乃是公知性和确定性。法律确实定性，在哈耶克那里，对于自由社会得以有效且顺利地运行来讲，有着不可估量