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民法典合同编之保证
一、保证合同的概念和从属性
《民法典》681条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时保证人履行债务或者承担责任的合同。”
《民法典》682条：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”（类似表述见388条2款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当按照其过错各自承担相应的民事责任。”）
681条体现的是保证合同的概念，保证合同是为了保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
682条体现的保证合同的从属性，保证合同与典型合同中的买卖、借款等合同相比，具有天然的不同，保证合同属于从合同，而买卖、借款等合同属于主合同，保证合同从属于主合同。从属性体现在成立、范围、消灭上。
682条第2款保证合同无效，债务人、保证人、债权人按照其各自的过错承担相应的民事责任。不是指按照157条的规定承担责任而是按照《担保制度解释》17条承担责任。
《民法典》157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”（缔约过失责任）
《担保制度解释》2条：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”
本条中，担保合同的效力独立于主合同的约定违反了担保合同的从属性，但是担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，此约定仍视为无效有点不合理，在主合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人互负返还义务，担保合同对返还义务做担保应当被允许。目前法律采取“一刀切”，认为只要主合同无效的情形下，担保合同必须一律无效。
《担保制度解释》17条：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
第17条确定了两种情形：一是主合同有效但担保合同无效，按照债权人和担保人各自的过错承担相应的责任：担保人有过错债权人无过错的，担保人承担债务人不能清偿部分的全部责任；担保人和债权人都有过错的，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人无过错债权人有过错的，担保人不承担责任。
二是主合同无效导致担保合同无效的，如果担保人无过错，则不承担责任。如果担保人有过错，其承担责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。
二、保证合同的设立
???《民法典》683条：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”
机关法人和以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。虽然写了保证人的消极资格，但是没有明确消极资格的保证人订立的保证合同的效力。
《担保制度解释》5条：“（公法人）机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（准公法人）居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织只能的村委会，依照村委会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”
《担保制度解释》6条：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施或者其他公益设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人
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