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网络搜索与知识产权侵权

杨晖：论网络搜索服务中知识产权间接侵权的司法认定——兼评网络搜索的中立性?|集萃

?杨晖?中国民商法律网

内容提要：据有关统计，网络搜索多年来一直是网民最基本的搜索工具，已成为公众搜寻信息的重要入口。与此同时，网络搜索服务是中立第三方的假设也广为流行。基于搜索中立，网络搜索服务提供者对链接的第三方侵权信息一般仅承担“通知——删除”义务，除非能证明网络搜索服务提供者存在明知或应知。然而，网络搜索服务的多元化、智能化发展使得搜索中立的传统假设摇摇欲坠。本文指出了搜索中立背后的人为利益诉求，以期为网络搜索服务提供者的间接侵权认定扫清观念上的干扰；从自然搜索结果侵犯著作权和商业搜索中的关键词广告侵犯商标权的角度，对网络搜索服务知识产权间接侵权的司法认定进行探讨。

1网络搜索服务的中立性商榷

（一）搜索中立的概念由来

搜索中立并没有统一的概念，大意是在搜索结果中必须保持公正、不带有任何倾向和利益关系。然而，搜索中立概念背后隐藏着不同的利益诉求。

网络搜索服务提供者往往通过搜索中立来为其服务披上圣洁的道德外衣，以求最大程度地获得信息中介意义上的责任豁免（如侵权责任法中的避风港）。其理由通常是，搜索服务对网页的自动收录、抓取和排序是通过某种算法自动实现的。[1]虽然这种算法一般不对外公开，但往往是基于网络社群（webcommunity）对所链接的某一网站的数量和重要性进行权重评级，即通过网络的集体智慧确定哪些网站对用户最有用。因而，排在搜索结果后面的网站不是搜索服务有意对其排斥，搜索结果的网页排名只不过是对这种网络秩序的确认而已。

对被收录的网站而言，在搜索结果中的排名先后对网站存活和发展具有重大影响。国外有调查显示，排在搜索结果前三位的网页平均点击率（CTR）分别为36.4%、12.5%、9.5%，三者加起来占到60%左右，而搜索结果第二页的平均点击率仅为1.5%。[2]可见，网络搜索服务具有控制信息传播的“守门人”地位，被收录网站希望通过搜索中立给网络搜索服务提供者设立透明度的要求，以规范网络搜索服务提供者操纵搜索结果的不规范行为。

（二）搜索中立的现实困境

1.自动性≠中立性

不少人认为，搜索中立获得合理性的一个重要原因是网络搜索服务对信息的自动化处理具有天然的中立性，因而以自动化技术为支持的网络搜索服务提供者得以免除法律责任。但是，搜索算法仅是在更大程度上模仿人类决策而已，网页排名的算法体现了网络搜索服务提供者的偏好，以及编写、设计算法程序的程序员的某种设想，因此自动化处理不等于价值中立。实际上，网络搜索服务的功能性就是对网上信息进行组织排序，因此不可能像网络接入服务商那样中立，完全排除人为性等主观因素。

2.忠于广告主而非用户

网络搜索服务提供者作为经营者，追求商业利益是客观经济规律使然，其采用的主流商业模式是关键词广告，[3]而非用户为内容直接付费，这种模式在经济学上称为“双边市场”。在这种商业模式中，用户被当作商品推销给广告主，以换取广告主支付相应对价。广告收入是网络搜索服务提供者的经营收入来源，因此网络搜索服务的“忠诚度”是站在广告主一边的，而非用户。特别是在缺乏充分、有效竞争的市场领域中，网络搜索服务缺乏关心用户兴趣和信息偏好的内在动力。可见，“搜索中立”与网络搜索服务的商业模式缺乏共存基础。

索结果中往往大量存在。该类网站因传播大量盗版视频、音乐、文学作品，一直是相关执法机构重点治理的对象，其传播内容不具备合法性也相对容易判断。因此，网络搜索服务提供者对该类网站应采取降权、不收录、不提供经济利益支持（如广告联盟分成）等多元化的处理措施。这些措施并非事先监控，不会对网络搜索服务提供者造成难以承受的负担，但对权利人来说却是意义重大，因为这有望杜绝同一网站先后重复上传相同内容的侵权作品，从而避免权利人陷入猫捉老鼠游戏的恶性循环。

3关键词广告侵犯商标权的商业搜索服务侵权认定

搜索关键词广告为商家开辟了一条新的网络营销通道，但也由此滋生了大量利用关键词服务搭他人品牌便车的现象。网络搜索服务提供者（即关键词广告服务商）对广告主搭便车的行为[12]应承担何种性质的义务、这种义务的程度如何划定，在司法实践和理论界存在不少争论。

（一）对关键词广告服务商所负审查义务的争论

关键词广告服务商的审查义务范围是确定其合理注意义务的前提，目前业界对关键词广告服务商负有一定义务的观点可概括为两种类型：一是不区分商标知名度的事先审查义务，二是仅针对高知名度商标的审查义务。[13]这些观点都认为，竞价排名服务提供者对网络搜索结果进行人为干预并获得直接经济利益、对客户关键词的设定具有一定控制能