吉林大学法学院法理学（下）第19章 法律方法.pptVIP

第十九章法律方法第一节法律方法概说一、法律方法的概念1、定义：法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。2、特征：专业性；法律性；实践性法学方法是指对法学知识和法律操作等理论进行研究的方法。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。????应然法……理想、价值……价值判断分析方法

????实然法……律令、技术……逻辑和语义分析

????社会事实……作用、功能……社会实证分析方法

????相应地，法学方法也有三个层次：

???第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。（价值评判方法）

????第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。（逻辑分析和语义分析方法）

????第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。（社会实证研究方法）

二、法律方法的内容1、法律推理……法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式2、法律发现……法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程3、法律解释……法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明4、法律论证……法律人如何运用形式逻辑以保证关于法律问题的分歧和争议能得到正确处理的推导过程第二节法律推理一、法律推理的概念和研究意义1、概念推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理（Legalreasoning），它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”二、形式推理1、形式推理的概念在法律适用过程中通常使用的，以及在法学著作中通常讨论的法律推理，一般是形式逻辑的推理，即不是对思维实质内容而仅对思维形式的推理。在有的法学著作中，这种形式推理又称分析推理、先例逻辑或形式逻辑。2、形式推理的类型：演绎推理、归纳推理、类比推理2、特征：第一，法律推理是一种寻求正当性证明的推理。第二，法律推理是受现行法律的约束。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。第三，适用法律推理的过程决不是像2+2=4这样简单的算术。就像一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或遇到疑难案件，这种推理活动就可能更为复杂。（1）演绎推理：从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。具体到法律适用过程中来讲，法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁决例如一个法院审理一个重婚罪刑事案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决中所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶的而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”（小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚；丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而却与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。（2）归纳推理演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

第一步，汇集众多个别案件及经验事实；第二步，对所汇集的对象进行比较、分类和概括；第三步，发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。（3）类比推理，类推适用类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上都与乙案件类似，因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为