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探析土地出让金补缴纠纷的法律救济进路

国有建设用地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）签订后，受让人擅自更变土地用途或者擅自变更建筑容积率的，依法应补缴土地出让金，却因之引发了大量的土地出让金补缴纠纷，特别是中央开展巡视工作以来，有相当多的地方的土地出让金补缴纠纷数量更是大幅度增加。就如何解决土地出让金补缴纠纷问题，即土地出让金补缴纠纷的法律救济进路问题，分歧颇大，笔者在下文中略己见，期获抛砖引玉之效。

一、出让合同的法律性质

在司法实践中，国土资源管理部门以土地出让金补缴纠纷为合同纠纷而提起诉讼要求出让合同的受让人补缴因其擅自变更土地用途或者擅自变更建筑容积率而调整增加的土地出让金的，不乏其例。但是，各地国土资源管理部门诉讼路径却迥异，有提起民事诉讼的，有提起行政诉讼的。究其原因，在于对出让合同的法律性质的认识分歧，故认定出让合同的法律性质并不纯粹是一个理论问题，而是直接决定着土地出让金补缴纠纷问题解决的法律救济路径。

目前，关于出让合同的法律性质的主张大约有四种：

一是民事合同说。该说认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，因此，土地出让合同是民事合同。

二是行政合同说，该说认为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的一种体现，且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等，因此，土地使用权出让合同是行政合同。

三是双重性说。该说认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质。

四是经济法律合同说，认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为。该说与双重性说近似，但因不是从国家在出让合同中的身份、而是从国家实施出让行为的性质入手立论，故独立成说。

笔者认同第二种主张即行政合同说，但认为以下理由更能证

务内容的协议，该案行政协议即是市国土局代表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同，并特别强调行政协议过去受理渠道不一，新修改的行政诉讼法统一纳入行政诉讼受案范围，随着经济社会不断发展和行政协议日渐增多，行政审判在该领域也必将发挥越来越大的作用。

二、土地出让金补缴纠纷之民事诉讼路径的困境

在出让合同法律性质的认识上，民事合同说在与行政合同说的博弈中逐渐势微，而以出让合同为民事合同进而提起民事诉讼来解决土地出让金补缴纠纷所遭遇的困境，在一定程度上从司法实务的角度让其劣势程度更加明显。

国土资源部和国家工商管理总局联合制作的《出让合同》中虽设有“在出让期限内如需改变本合同规定的土地用途和土地使用条件，应当取得甲方同意，并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权登记手续”条款，但是出让方与受让方在签订该合同之后，并未因土地用途变更或者建筑容积率变更而就土地使用权出让金的调整达成协议，而且合同中亦未约定土地用途变更或者建筑容积率变更的情况下土地出让金如何确定，应属约定不明，否则就不会有土地出让金补缴纠纷的存在空间。

合同约定不明的问题，《中华人民共和国合同法》第六十一条和第六十二条规定了补救措施，但是土地用途变更或者建筑容积率变更引发的土地出让金补缴纠纷能否依据前述规定予以解决，有待商榷。

首先，出让合同作为国土资源部和国家工商管理总局联合制作的格式合同，出让价款为其必备内容，不存在对出让价款没有约定或者约定不明的可能性。至于土地用途变更或者建筑容积率变，属于新的法律事实，其引发的土地出让金补缴，与对价款没有约定或者约定不明在法律上的性质不同。因此，土地用途变更或者建筑容积率变更引发的土地出让金补缴纠纷显然不符合《中华人民共和国合同法》第六十二条的适用情形。

其次，从《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定分析，土地出让金补缴纠纷也无法依据该条规定进行救济。具体分析如下：

（一）协议补充的不可能性。对土地用途变更或者建筑容积率变更后补缴土地出让金问题通过出让方与受让方的事后协议补充予