刑法观点展示（一）.docxVIP

一、行为

（一）被害人自陷风险

1.火烧房子抢现金

多数说：受害人自己负责。

理由：为了普通物品，不应该奋不顾身抢救现金，乙的行为比较异常。

少数说：纵火人负责。

理由：乙的行为不负责，乙是被甲放火烧死的。

结论：多数说认为，不看救援者的身份，而看被救对象的性质；救人或贵重物品，由放火者负责；救普通物品，救援者自己负责。

2.乘客冒险渡河

多数说：摆渡者负责。

理由：摆渡者是危险的实行者，认识到了危险，并支配危险的发展。

少数说：乘客负责

理由：乘客有承诺，甲是被害人自陷风险，自己负责。

（二）作为义务

1.先行行为产生作为义务，是否要求先行行为属于违法行为？

观点一：不要求

理由：先行行为产生作为义务，只要求客观上对法益产生危险即可。

观点二：要求

理由：只有违法行为才能产生作为义务，合法行为不产生作为义务。

2.甲载女友跳车案

观点一：过失致人死亡罪

理由：甲虽然没有预见到乙会跳车，但是具有预见可能性，所以甲对死亡结果的发生存在疏忽大意的过失。

观点二：不构成过失致人死亡罪

理由：第一，司机在驾车时，对乘客会不会跳车没有注意义务（若乘客已经作出了跳车的危险举动，比如半个身子伸出窗外，则司机有防止危险进一步恶化的义务）。

??第二，女友跳车属于被害人自陷风险，自己负责。

二、因果关系

??“介入因素两步走”标准，可以考察实务型观点展示。

不异常

引发关系；结果具有因果关系。

2.异常

独立关系；谁的作用大：（1）先行行为的作用大；（2）介入因素的作用大；（3）二者作用都大。

三、违法阻却事由

（一）偶然防卫

防卫认识必要说与不要说。

必要说：成立正当防卫要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到了这一点。

不要说：只要求客观上制止了不法侵害。

（二）偶然避险

??避险认识必要说与不要说。

（三）范围过当

观点一：事后专家角度判断，防卫手段是否必要。

观点二：行为时一般人的角度。

四、主观要件（事实认识错误）

（一）打击错误

具体符合说；法定符合说。

（二）事前故意（结果的推迟发生）

??第一步，介入因素不异常。二因一果：定故意杀人罪。

??第一步：异常。第二步：前后行为，谁的作用更大。

多数说：前后作用一样大，定故意杀人罪既遂。

少数说：后行为作用大。后因一果：故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，并罚。

（三）结果的提前发生

??焦点问题：前行为（放毒酒）是否属于着手，是否属于实行行为？

??着手的判断标准：行为对法益是否产生了现实、紧迫、直接的危险。

??着手之前是预备阶段，着手之后是实行阶段。既遂结果发生在实行阶段，由实行行为导致。

1.尚未着手：故意杀人罪（犯罪预备）与过失致人死亡罪，想象竞合。

2.已经着手：

多数说，故意杀人罪既遂。

少数说，故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，想象竞合。

五、犯罪形态

（一）着手的判断标准

??行为对法益是否产生现实、紧迫、直接的危险。

24年真题：

观点一：甲铺垫以后，提及让乙打钱时，甲的诈骗罪就算着手。

理由：此时乙的财产法益受到紧迫危险。

观点二：等到乙受骗开始打钱时，甲的诈骗罪才算着手。

理由：此时乙的财产受到紧迫危险。

（二）不能犯与未遂犯的区分

?标准：行为对法益有无危险

观点一：客观危险说，事后专家角度

观点二：具体危险说，行为时一般人角度

（三）犯罪中止与未遂的区分

??“能不能继续犯罪”的判断标准：根据社会一般人的看法判断。

??甲向乙开枪，有5发子弹，第一枪没打中，准备打第二枪，见乙可怜，放弃。

整体考查说（多数说）：由于第一枪结束时犯罪没有呈现终局形态，所以不能认定为犯罪未遂。应当整体考查。

个别考查说：第一枪构成犯罪未遂，第二枪构成犯罪中止。

总结：重复实施相同侵害行为时，关键看第一个行为是否呈现终局形态。对此需要考查，第一个行为与第二个行为在时间上是否具有紧密联系性。

六、共同犯罪

（一）过失的共同正犯

部分犯罪共同说：二人成立共同正犯，在主观上必须是故意，不能是过失。过失犯罪不构成共同正犯。也即，不赞成“过失的共同正犯”。

行为共同说：二人成立共同正犯，只要求客观违法阶层，具有意思联络（参与意识），一起制造违法事实。至于在主观责任阶层，责任是独立的，不作要求，故意、过失在所不问。过失犯罪可以构成共同正犯。也即，赞成“过失的共同正犯”。

（二）间接正犯

??甲骗乙杀丙案。欺骗与支配力。

??（1）乙存在对象错误，但该认识错误不重要，乙构成故意杀人罪既遂。

??（2）关于甲的欺骗行为：

观点一：间接正犯。

理由：甲欺骗了乙，对乙形成了支配力，也即如果不欺骗乙，乙不会开枪打死行人。

观点二：不构成间接正犯，只构成教唆犯。

理由：甲虽然欺骗了乙，但是在“前方是人及杀人”这个事实上没有欺骗乙，因此没有形成支配力。如果