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环境执法中“按日连续处罚”合比例适用探析

2014年修订的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）创立了“按日连续处罚”制度，该制度在创立初期对我国环境保护领域长期存在的“违法成本低”问题具有正向作用。为进一步规范制度运行，环境保护部在2015年1月颁布了《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称《办法》），该《办法》较为详尽地规定了按日连续处罚的适用范围、实施程序以及计罚方式。但经过两年的实践，统计数据显示按日连续处罚相较于其他配套措施，案件增长幅度较少，处罚力度基本保持不变，制度实效并未充分发挥。为此，环境保护部又于2017年发布了《环境保护部关于修改〈环境保护主管部门实施按日连续处罚办法〉的决定（征求意见稿）》，重新调整了按日连续处罚的适用范围、实施程序和计罚方式，旨在加大环境执法力度，增强按日计罚措施的可操作性。然而，由于按日连续处罚在制度设计层面尚未完善，在操作性上始终存在不足，仍然给执法实践带来了不小的挑战。时至今日，按日连续处罚的适用率持续走低，根据生态环境部发布的各年度《环境行政处罚案件与〈环境保护法〉配套办法的执行情况》，按日连续处罚案件数量为：2015年715件，2016年1017件，2017年1165件，2018年754件，2019年391件，2020年第一季度67件，2021年199件。正如有学者所述，“《办法》有力引导部分排污者转向‘以治避罚’，但也暴露出运用率极低的致命伤，2018年起更是出现‘断崖式’下降，持续走低”。1］此外，按日连续处罚制度在实践中亦逐步暴露了一些问题，如在“鞍山市生态环境局铁西分局与鞍山开发区热力中心行政处罚决定案”“蒙自银烁矿冶有限公司诉红河哈尼族彝族自治州环境保护局环境保护行政处罚纠纷案”等案件中，按日连续处罚分别在适用程序和计罚方式方面引起了学界的讨论。据此，有必要重新审视按日连续处罚制度，以摆脱实践困境。然而，虽然目前学界针对按日连续处罚制度的研究繁多，例如，有学者借鉴该制度在美国的实践经验，对按日连续处罚的适用规则、设定权限和裁量规则进行了完善，2」也有学者通过澄清制度存在的理论争点，提出了按日连续处罚的优化路径，3]但鲜有学者立足于制度适用实践展开具体的规制研究。鉴于此，笔者拟于本文中分析按日连续处罚在制度设计和具体适用中存在的问题，并借助比例原则适当性、必要性和均衡性的评价逻辑实现对按日连续处罚的有效规约，以期提升制度的可操作性，实现制度功能和实效的优化。

二、环境保护“按日连续处罚”制度存在的主要问题

“以威慑为主的环境行政执法依赖于对执法对象进行外部施压，继而使其对于已经发生或者将要发生的消极后果产生恐惧而被动守法。”[4」按日连续处罚制度在创立初期能够显著提升违法者的违法成本，并起到了遏制潜在环境违法行为的效果。然而，随着制度实践的深入开展，按日连续处罚的应用频次和适用空间却不断被压缩。究其原因，在于按日连续处罚在制度设计和具体适用层面仍有进一步完善的空间。

（一）按日连续处罚的制度设计存在缺憾

1．按日连续处罚的适用范围及期限存在问题

第一，按日连续处罚的适用范围较窄，且兜底条款的适用存在争议。一方面，《办法》仅规定了四类可以适用按日连续处罚的具体违法排污行为，不足以涵盖执法实践中可能出现的全部情形；另一方面，《办法》第5条设置的“其他违法排污行为”的兜底条款并未对具体内容进行解释说明，存在适用争议。主要存在两种观点：一是狭义说，即“其他违法排污行为”必须是有别于四类具体违法排污行为之外的违法排污行为，5]例如有学者认为除违法排污之外的“这些行为既不是‘违法排污’行为的细化，也超出了‘违法排污’行为的可解释范围，属于按日计罚适用范围在地方性立法中的变异”［6]二是广义说，即“其他违法排污行为”囊括其他同四类具体违法排污行为危害性相当的违法行为，例如有学者认为“可以将按日计罚适用范围拓展为包括环境污染行为在内的其他严重环境违法行为种类，既包括环境污染的实体性违法行为，也包括未安装在线监控设备等程序性违法行为”。7]

第二，按日连续处罚适用期限的个案差异很大。《办法》并未设置按日连续处罚的适用期限。根据《办法》规定，按日连续处罚的适用期限长短取决于“责令改正”和“拒不改正”之间的持续天数。根据《环境保护部关于修改（环境保护主管部门实施按日连续处罚办法〉的决定（征求意见稿）》载明的数据，2015—2016年按日连续处罚的适用最长天数为141天，最短天数为1天，差距很大。8]过长或过短的适用期限均可能影响按日连续处罚的制度实效，适用期限过长不仅会产生高额的处罚金额，也无法及时遏制违法排污行为，而适用期限过短则表明按日连续处罚可能并非最为恰当的处罚方式。

2.按日连续处罚的裁量规则尚不健全

第一，按日连续处罚的裁量因素过少。有学者指出，目前按