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王海现象中的法理学思考

庞德的法理学与博登海默的法理学比较

120901班丁姿关键字】

秩序权利发展

【摘要】

庞德法理学中全球化的思想，在博登海默的法理学中，他将法律的要件归结为秩序和正义两种的结合。在我们今天这个时代里，在经济与政治全球化的时候，其他的一些上层建筑的全球化是不言自明的，即法律的全球化。同样是要求法律的统一和一致。在纷繁复杂的现代社会中，定分止争很重要了。

在我们今天的这个时代里，定纷止争的主要的方法就是法律，法律是一个很特殊的东西。在我们的国家里，我们将他作为一个工具，可是，在法律传统的意味很浓重的国度里，法律有了一种神的力量和作用，他的存在很大的程度上有了些须宗教的意味，那就如同我在前面所说过的，法律和宗教有很大的渊源——在有着真正的法律传统的国家。在博登海默的《法理学，法哲学与法律方法》中，统一的法学理论的根本在于法律本身的自然法理念作为支撑的，法律的秩序和正义的主旨也在其中。这也是在我们今天要实现中国法治的一个出路，在我们的国家，一没有法律理念的传统，二没有法律的一个系统的训练，所以我们要想实现法律的一个有效化治理，在全球化的今天是很重要的。

从庞德的五卷本《法理学》中想到了两者的相通之处，世界法的提出更多的是从社会的角度以体察法律在社会中的功用，同样在博登海默的《法理学，法哲学与法律方法》中，从法律的角度的出了法律的统一在将来的社会中的重要性。而且我们从今天社会的发展中看出了法律全球化的不容置疑。

从庞德到博登海默，我们的得出结论是，从自然法的精神和社会的实践出发，我们都可以的出，全球化的法律是很现实的，我们今天的世界虽然还依然战争不断，且民族，种族之别还是十分的明显，但是，你我不可否认的是今天无论怎么偏僻的地方，都和这个世界有着或多或少的联系，而且这个联系是变的越来越紧密，结果是问题也比之以前更加的繁多和复杂，我们所面对的世界正在一日千里的发展，我们单单靠一国之法律或一地之传统均不足以解决这些问题，同时国际法也不足以对付一些超出今日国际法系统的需要解决的问题。法律之全球化有其现实的面对。

当然，我们知道自然法的天然局限性，但是，我们还是要有其作为理念的指导，因为我们的法律不能只是一个工具式的架子存在，必须有实际的理念的存在才可以是一个完整的法律（要注意此处的法律不是一个泛泛的理解），但是对于自然法的天然局限，我们依然无法解决，这是两难。

博登海默在分析了法律的两个基本要素之得出结论。法律是秩序和正义的综合体，二者不可分割，秩序的维续在某种程度上是以存在着一个合理的、健全的法律制度为条件，而正义需要秩序的帮助来发挥它的一些基本作用。一句话，法律旨在创设一种正义的社会秩序。

在谈到法律的稳定性与全部变化性时，博氏赞同庞德的观点：法律必须是稳定的，但不可一成不变。法律在保证稳定性和确定性的同时，还必须服从进步所提出的正当要求，这样才能行之有效。关于法律规范了的有效性，博氏认为其与法律的实施不同，实效问题涉及的是法律规范适用于的那些人是否真正遵守这些规范的问题；而对法律有效性的探求则是试图确定一项法律规范是否应当被遵守。确定一项规范有效与否，这要依据处理该问题的观点是否具有合理性和说服力，该观点与可适用的规则和原则是否一致以及该观点同整个法律制度的精神和价值模式是否相符。法律规范的有效性同实效两者之间既存在差别，又有彼一时要的联系。当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制受到威胁时，它的有效性就可能变成一个毫无意义外壳，只有用服从正义的基本要求来补充法律安排的形式秩序，才能使整个法律制度免于全部或部分崩溃。博登海默还将法律制裁问题与法律的秩序作用及其促进正义的目的联系起来。他认为规定制裁的目的在于保证法律命令的遵守与执行，强迫行为符合业已民确立的秩序，以实现和加强有序的、一致的和有效的执法。

博登海默对庞德利益理论所持的就是一种中性的理解，因为博登海默指出，庞德既强调保障个人利益，又强调保障社会利益。在他看来，博登海默对庞德利益理论的这种误读导致他无法看到庞德经由设立“社会神”而使他的利益理庞德利益理论的根本诉求。19世纪实证主义法学的核心观点就是，主张对法律采取一种实证的和客观的态度，在这种观念指导下，法律解释就是从逻辑上澄清思想，“通过辩识法律概念并将它们分解成构成它们的基本成份来阐明法律的概念”。分析实证主义法学奠基人约翰·奥斯丁在其《法理学的范围》一书中认为，“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”他认为，法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释，