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马工程《国际私法学》第五章知识

点笔记

第五章核心定位：作为准据法落地适用的关键章节，本章聚焦准据法适用中的四大特

殊问题——外国法的查明、公共秩序保留、法律规避、直接适用的法，解答“准据法如

何查明、何时排除适用、如何应对规避行为、特殊强制规范如何适用”，上承第四章准

据法的确定，下启具体民商事关系的法律适用，是平衡法律适用公平与司法主权的核

心章节。

一、知识框架

第一节外国法的查明

•外国法查明的概念与核心意义

￮概念：又称外国法的证明，指法院、仲裁机构或当事人为确定涉外民事关系

的准据法（外国实体法）内容，通过法定途径收集、核实该外国法具体规定的诉

讼活动。

￮“”“”

意义：是准据法从指引到适用的必经环节，直接决定案件裁判结果的公

正性，若无法查明外国法，需启动兜底规则确定适用法律。

•外国法查明的主体与责任分配

￮学界模式：

▪法官依职权查明主义：法官主动承担查明义务，当事人无需举证，大陆法系

部分国家采用。

▪当事人举证主义：外国法视为“事实”，由当事人举证证明，法官仅负责审

查，英美法系国家采用。

▪折中主义：法官与当事人共同分担责任，法官可依职权查明，当事人亦有协

助义务，为多数国家采用。

￮我国实践（《涉外民事关系法律适用法》第十条）：

▪原则：法院、仲裁机构或行政机关可依职权查明；当事人选择适用外国法

的，应当提供该国法律（当事人举证为主要责任，机关依职权补充）。

▪补充规则：当事人无法提供、机关亦无法查明的，适用我国法律兜底。

•外国法查明的主要方法

￮官方途径：通过外交途径、司法协助协定（如中外司法互助条约）向外国主

管机关查询。

￮非官方途径：委托外国律师、法学专家提供，或查阅外国立法文本、权威法

学著作、判例汇编。

￮特殊途径：通过国际组织（如海牙国际私法会议）、中外学术机构合作查

明。

•外国法无法查明的处理规则

￮适用法院地法（我国及多数国家采用）：操作简便，符合司法主权原则。

￮驳回当事人诉讼请求或抗辩：仅少数国家采用，可能导致当事人权利无法救

济，合理性不足。

￮适用最密切联系地法：灵活适配案件实际，但缺乏可操作性。

第二节公共秩序保留

•公共秩序保留的概念与核心特征

￮概念：又称公共政策保留，指法院依冲突规范指引本应适用外国法时，若该

外国法的内容、适用结果与法院地国的公共秩序、基本原则、社会公共利益相抵

触，有权排除其适用，转而适用内国法或其他合适法律的制度。

￮核心特征：

▪强制性：无需当事人主张，法院可依职权主动适用，是维护本国核心利益的

“安全阀”。

▪模糊性：“公共秩序”无统一界定，需结合案件具体情形判断，赋予法官自由

裁量权。

▪兜底性：仅在外国法适用明显违背核心利益时适用，不可滥用。

￮称谓差异：大陆法系称“公共秩序”，英美法系称“公共政策”，内涵本质一

致。

•公共秩序保留的适用条件

￮前提：冲突规范已指引适用外国法，或外国法的适用为案件裁判的必要环

节。

￮核心：外国法的内容或适用结果，实质性违背法院地国的公共秩序（如基本

原则、公序良俗、核心制度）。

￮限制：仅针对外国法的实体内容，不排除外国冲突规范的适用（我国结合反

致规则一并限制）。

•公共秩序保留的适用范围与实践限制

￮适用范围：婚姻家庭、继承、物权、侵权等领域，尤其涉及身份关系、公共

利益保护的案件。

￮实践限制（禁止滥用）：

▪仅排除违背核心公共秩序的外国法，而非一般法律原则或政策。“”

▪尊重国际礼让与合作，避免因轻微分歧排除外国法适用，影响国际交往。

•我国关于公共秩序保留的实践

￮立法规定