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谷某某职务侵占罪辩护词

起诉书指控的古某某涉嫌职务侵占罪尚未达到刑诉法要求的公诉证明标准，不能认定古某某构成职务侵占罪

要认定古某某构成职务侵占罪，公诉人需证明XXX系甲公司的财产，且不存在公司向个人出售的情况；需证明古某某取得该房产系利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段占为己有；需证明古某某有非法占有的主观故意。上述三点缺一不可。

首先、应该明确职务侵占罪中“利用职务上的便利”的涵义

职务侵占罪中的“利用职务上的便利”虽然没有相关的司法解释对其涵义进行解释，但可以参照1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义来理解，其第一条第二款规定：“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。结合职务侵占罪，则“利用职务上的便利”应该是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。

其次、职务侵占罪中“非法占为己有”是否仅限于本人占有？

依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪中“非法占为己有”的解释，若严格按照文理解释的方法，应当遵从文字字面意思，即“非法占为己有”的“己”，应当解释为“自己”，也即职务侵占罪的“非法占为己有”，是指由行为人非法占为自己所有，不包含给其他人占有。若将“非法占为己有”解释为包含给其他人占有，则超出了文字本来的含义，属于不利于被告人的类推解释，违反了罪刑法定原则。

但从司法实践来看，职务侵占罪中的“非法占为己有”不仅仅包含行为人自己占有，还包含第三人占有。在司法实践中认为，若对职务侵占罪中的“非法占为己有”作严格的文义解释，不仅会导致巨大的处罚漏洞，而且不符合职务侵占罪“利用职务便利侵害本单位财产权”的实质内涵。因为行为人究竟是把本单位财产占为己有，还是交给第三人，根本无关紧要。并且，职务侵占罪的具体行为方式包括侵占、窃取和骗取三种，而盗窃罪和诈骗罪中的非法占有既包括行为人本人占有，也包括使第三人占有。既然如此，对于职务侵占罪显然也应作同等解释，因为盗窃型职务侵占、诈骗型职务侵占与盗窃、诈骗的区别仅在于是否利用了职务上的便利。

最后、应该明确职务侵占罪的历史由来，避免与侵占罪混淆

职务侵占罪实际上是从贪污罪分离出来的。1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条规定，“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”这是关于职务侵占罪最早的法律规定。当时设立职务侵占罪是为了限制贪污罪的构成范围，并填补民营企业财产的刑法保护空白，因此，职务侵占罪就其立法由来看，是从贪污罪中分离出来的。1997年刑法修订时，吸收了《决定》内容将职务侵占罪作为一个单独的新罪名纳入其规定，同时在其第二款中规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以其他单位从事公务的人员有前款（职务侵占）行为的，按贪污罪定罪处罚。由此可见，现行《刑法》中规定的职务侵占罪与贪污罪比较，两罪除了犯罪主体不同，犯罪行为的客观表现完全一致。贪污罪的手段包括侵吞、窃取、骗取，那么由贪污罪分离出来的职务侵占罪理所当然的也应该包含上述三种手段。

公安部经济犯罪侦查局

关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占

或挪用资金犯罪主体的批复

公经[2004]643号

山西省公安厅经侦总队:

你总队晋公经〔2004]034号《关于净贤能否构成职务侵占罪或挪用资金罪主体的请示》收悉。经研究，并征求国家宗教事务局意见，批复如下:

根据《宗教活动场所管理条例》(国务院令第145号令)等有关规定，宗教活动场所属于刑法第271条。和第272条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产，受法律保护，任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵占或挪用宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。

此复。