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上海重庆开征房产税为什么是违法的？

作者：中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任

陈有西

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昨天想个人上书全国人大常委会，要求启动对上海、重庆违法开征房产税进行违宪审查。后来想想还是观察一下，看看全国有多少人会关注这个问题。不要以为只有个别人有看法。昨天我发的《房产税，真能视而不见吗》，已经有了我、南方周末的郭光东博士、广东的政协委员朱征夫律师三个人的看法，今天又有了上海的严锡忠律师、斯伟江律师发表了看法。他们说得比较客气，用词是“依据不足”。其实，是直接的违法，没有必要羞羞答答地掩饰说成“依据不足”。

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中国的税权问题，其实违法的不只是地方政府。中央政府一直是在越权行事。全国人大的的权一直由国务院在行使；国务院授给了财政部，财政部授给了国税总局，总局放给了各省市，各省市扩散到了各市具，一直到县以下的开发区。因为很多招商引资的免税决定，减税决定，是开发区管委会的税务分局在行使。全世界没有一个国家，税制立法权的层级放得这样低。这样被行政权直接侵越。中国的税制立法权，其实早就流失到了很低层级的县级行政权。但是对于税制违法的后果，我们又用国家级立法的有死刑的《刑法》进行保障落实。因此，在中国的税制问题上，全国人大一直在玩忽职守。我五年前已经发表《税制刑法与中国税制的重构》论文，这里在本文后另外再转发一下，好多深层次问题大家就能够明白。

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上海重庆的做法今天（28日）出台后，社会上出现了质疑的声音。于是有行政官员放出口风说，两市的行为是有国务院同意的，这是全国的试点，并不只是上海重庆在搞，马上会在全国实行。他们忽略了这样的基本法律原则：一、没有全国人大的开征房产税的专项审议同意，国务院也无权进行这样的试点；二、要说国务院已经取得全国人大的授权，也是不能成立的。因为全国人大无权违反《宪法》，将应当自己审议立法的税制法律，授权给国务院去用行政法规来行使；三、国务院授权上海、重庆进行试点，更是违法无效的，他没有这个权力渊源，更无权转授权。因此，即使不只是上海重庆，全国都这样收，只要没有经过全国人大的开征房产税的专项审议决议，就都是违法无效的。

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我这里先把我准备个人上书的的内容大纲列一下。之所以只想个人上书，是因为现在有一种群体性事件恐惧症，我不想搞联名上书。要反映，各人理性反映比较好，如果搞成联名上书，好事会变成坏事，不但达不到目的，反而会导致反弹，牺牲自己。我的反对房产税的理由简列如下：

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一、开征房产税程序上违反《宪法》规定。

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《宪法》第五十六条规定：中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。请注意，这里的规定是指“依照法律”，不是依照行政法规，更不是国税总局的令，更不是上海、重庆税务局的文件。中国公民没有义务按照政府文件就纳税。因为这是违宪的。

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什么是国家法律？《宪法》第五十八条：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

第六十二条全国人民代表大会行使下列职权：（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；

第六十七条全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（四）解释法律；（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；

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第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

第五条中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

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因此，这些宪法条款明确规定了，公民只有依照法律纳税的义务，没有规定按照行政命令纳税的义务。行政机关的决定同法律相抵触的，全国人大和它的常委会应当审查撤销。

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二、开征房产税程序上违反《立法法》的规定。

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《立法法》第七条第二款“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，第三款“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。只有全国人大及其常委会依照法律程序颁布的法令，才属于宪法中明确规定的“法律”。

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第八条

“下列事项只能制定法律：（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。第九条“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中

制定规定，该授权也是基于法律。故，任何税收的开征、停征以及减免，必须先由全国人大及其常委会制定法律或作出授权决定。未经全国人大及其常委会授权，国务院自行决定房产税之开征与法相悖。

假设国务院已获全国人大及其常委会授权，国务院是否可以将该授权转授给地方政府部门呢？根据《立法法》第十条