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建设工程诉讼案件的若干律师实务问题

引言

建设工程诉讼案件的律师实务，主要可分为诉讼业务及非诉讼业务两大类。

于本人经验及能力，本文仅讲述诉讼业务。

要注意的是，诉讼和非诉讼的分类方法并不代表问题本身真正有多大不同，

其实，无论是诉讼案件还是非诉讼事务，所要解决的问题往往是相同的。这里强

调的区别，主要着眼于以下三点：第一，所要解决的问题发生的阶段不同，这

一点很好理解；第二，处理问题的方式不同，诉讼中出现或发现的问题，往往是

既成事实，无法改变，即使问题对己方不利，也只有尽量地去努力挽回，最终

能否挽回在结案前一直存在不确定性；而非诉讼业务中遇到的问题往往还可以避

免或挽救，解决起来要从容些，但相对来说律师的责任会更重，因为无法将责

任推给当事人，因此，非诉讼业务对专业的要求也更高，甚至有时要求律师懂

得工程预算或看懂工程设计图纸；专业素质不仅仅体现在法律上面，而且还体现

在行业专门知识方面；第三，沟通对象不完全相同，诉讼中的沟通对象是已方当

事人及经办法官（或仲裁庭）；而非诉讼中的沟通对象是已方当事人及合同相对

方。跟当事人沟通存在一个如何当好学生的问题，应该勤于提问，跟法官沟通则

有时需要当好一个老师。全国律协制定了一个《律师办理建设工程法律业务操作

指引》，其第5条规定该指引主要用于律师从事建设工程非诉讼法律服务，但依

我看该指引对建设工程案件的诉讼业务同样有良好的指导作用。

建设工程承包合同诉讼的律师实务所涉及的问题很多。本文只能从本人接触

较多、相对来说较为了解的问题讲起。对于那些本人接触较少或尚未接触到的问

题，尽管有兴趣，但也不敢多说。必须事先声明的是，本人认为所讲某些问题可

能比较重要，但这并不代表未讲的问题一定不重要。在一个诉讼案件中，往往双

方当事人对一些最重要的问题反倒没有争议，争议的常常可能是一些较细小的

问题。甚至发生争议的并不是那些建筑工程领域中的专业问题，而是其他领域的

一些法律问题，如合同法问题、证据法问题或公司法问题。但对于诉讼律来说

有一个观念必须树立，即，任何有争议的问题都必须视为重要的问题。因此，问

题究竟重不重要，其实本身就具有很浓的相对性。尽管在建筑工程案件中常常会

涉及其他领域的法律问题，但是，为了有效提高我们的专业能力，我考虑采取

的方法是只讲本专业案件中的专业性问题，而对于那些基础性的、在其他案件中

通用的法律问题如合同的概念、成立要件、效力、解除以及违约责任等就不专门

在这里讲了。

建设工程诉讼案件有几个鲜明的特点：第一，一般这类案件的争议标的金额

较大，证据材料多，诉讼周期较长，一个案件从起诉到执行结案短的一、二年，

长的四、五年左右都算正常；第二，专业性强，陟及到很多理工科方面的知识，

比如地质学方面的：沉降、岩石层、原土、回填土；建筑学方面的：定额、台班、

散水、地弹门、红砖、标准砖、螺纹钢、角钢、圆钢、防火门、女儿墙、挡土墙

等等，这一方面的知识往往涉及最多；电子学方面的，强电、弱电等等；还有很

多其它专业知识；第三，实务性强。建设工程承包合同法律方面的专家在大学里

很难找到。民法的经典名著如史尚宽的《债法各论》，基本上缺乏这方面的深入

论述，史先生是在讲承揽合同的一章中稍稍提及了建设工程承包合同。放宽来看,

法律方面的公认大，不论是史尚宽，还是江平、梁慧星、王利明，都没有这方

面的权威专著或论文。这方面的专.业知识在学校里很难学到。但是，这方面的专

家并不是没有，是有的。他们中相当一部分是律，如上海建纬律所的朱树英

律、北京中伦律师所的朱茂元律师，还有杭州沪鑫所的林信海律师。本人聆听