证明责任与不适用规范说.pdfVIP

「内容提要」本文着重探讨了民事诉讼中当事人负担客观证明责任的缘由。文章认为，

与“拟制说”相比，罗森贝克的“不适用规范说”对缘由的解释简明扼要，通俗易懂。另一

方面，实体法作为裁判规范，其适用是与要件事实的可证明性相关联的，要件事实真伪不明

时，未必一定需要拟制这一中间环节。因此，“不适用规范说”不失为一种有力的学说，对我

国民诉理论与审判实务具有借鉴意义。「摘要题」证据理论「关键词」证明责任，

罗森贝克，不适用规范说，拟制说「正文」罗森贝克（Rosenberg）是最负盛名的研

究证明责任的学者。早在1900年，他便出版了传世之传《证明责任》论。在该著作中，他将

引起实体法效果的法律要件一分为四，并在此基础上提出了分配证明责任的学说。因该学说

逻辑性、系统性、可操作性强，很快在德国战胜其他学说取得通说地位。其影响不久便超出

了本国，对日本及我国的台湾、澳门产生了重大而深远的影响。然而，我国对罗森贝克

学说的关注集中在他的证明责任分配原则上，而对罗氏理论中的另一重要内容“不适用规范

说”，却未引起应有的重视。近些年来，随着罗森贝克、普维庭（Prutting）这些德国证明责

任大家的著作在我国翻译出版，随着陈刚教授的博士论文《证明责任法研究》的发表，“不适

用规范说”及一些德国学者对该学说的批判逐渐为人们所了解。但是，对“不适用规范说”

是否真的存在理论上的重大缺陷，是否有必要按照批判者提出的新学说来重新认识和理解证

明责任，却缺乏深入的探讨。然而，这一问题并非是纯粹的学术问题，它不仅关系到我国民

事诉讼法学中证明责任理论的建构，而且也与我国当前制定民法典过程中如何设置证明责任

规范息息相关。本文拟通过两种学说的分析比较，说明“不适用规范说”有其合理性和独特

的魅力。并期待以此作为引玉之砖，求教于学界的同仁。一、罗森贝克的不适用规范说

罗森贝克认为，民事诉讼中的证明责任问题，说到底，就是法官在争议事实真伪不明时如何

适用法律的问题。罗森贝克是这样建构其证明责任理论的。在诉讼中，法官必须依法审判，

法官的任务是将抽象的法律适用于具体案件，运用民事实体法解决当事人之间的民事权利义

务争议。但是，实体法一般不直接对权利和义务作出规定，而是采用法律要件和法律效果的

方式设定权利义务，即规定当某个或某些要件具备时，便产生一定的实体法后果，如民事权

利的产生或民事权利的消灭。这就决定了法官需要用三段论的方法来裁判案件，即以法律为

大前提，事实为小前提，然后将具体的事实与抽象的法律规范联系起来，看具体事实符合法

律规范中的哪一要件，对权利义务纠纷作出判定。诉讼中与要件相当的具体事实是由当事人

主张的事实，一方主张的事实往往为另一方所否认，因此，为了使适用法律的小前提得以具

备，法官首先需要确定有争议的案件事实是否真实。现代诉讼制度实行证据裁判，法官需要

依赖当事人在诉讼中的举证活动和法庭对证据的调查来确定事实的真伪。

[!--empirenews.]当运用证据和证明来确定有争议的要件事实时，证明责任问题

便发生了。经过对案件的审理后，对要件事实的证明结果可能会出现三种情形：该事实被证

明为真或者说法官在内心已形成事实为真的确信，因而法官适用当事人所要求适用的对他有

利的实体法规范作出满足其主张的裁判；其二是事实被证明为伪或者说法官形成了事实不真

实的确信，法官便不能适用对该当事人有利的实体法规范并驳回其诉讼主张。除此以外，还

有第三种情形，这就是要件事实真伪不明或者说法官无法形成真或伪的心证。在罗森贝克看

来，事实真伪不明可以说是诉讼中的一种宿命。他写道：“鉴于我们的认识手段的不足及我们

的认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对事件的事实过程的阐述不可能

达到使法官获得心证的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如

此，行政法庭也同样如此。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供，还是委托给法院

调查，当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定，并对此负责，认

定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则-常常会出现这样的情况，即作

为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清，对于法官的裁决具有重要意义的事

实，既不能被查明已经发生，也不能被查明尚未发生。”[1]