行为保全制度.pdfVIP

浅析行为保全制度

【摘要】2012年，民事诉讼法修正案草案的通过，使行为保全

制度从我国民事诉讼领域实现了从无到有的重大突破。文章结合海

事强制令和诉前禁令制度，对新增加的行为保全制度的概念进行辨

析，同时对行为保全制度进行学理上的分类，并探析其适用问题，

以期能够对其进行完整理解。

【关键词】行为保全；海事强制令；诉前禁令；适用

一、行为保全的概述

“行为保全”是我国民事诉讼理论上的一个独有的术语，也是

我国民诉法学中的一个独创的制度理论，是指对于完成行为的给付

请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权

益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申

请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。

新民事诉讼法未出台前，行为保全制度在我国的民事诉讼和行

政诉讼中均未建立，仅在海商法和知识产权法上建立了海事强制令

和诉前禁令制度，其与行为保全极为相似，但非真正意义上的行为

保全制度。与行为保全制度相比，海事强制令制度与知识产权诉前

禁令制度存在以下不足：

1、适用范围不广。海事强制令与知识产权诉讼中的诉前禁令，

仅适用于海事案件、知识产权侵权纠纷案件两个专业诉讼领域，不

能像行为保全制度适用到普通的民事诉讼中。

2、保全方法不多。复杂多样的社会生活，林林总总的矛盾纠纷，

愈来愈要求司法实务以灵活多样的手段解决各类问题。海事强制令

与知识产权诉讼中诉前禁令，这些制度中的保全方法比较单一，不

能满足实际需要。比如，知识产权侵权纠纷中，仅仅停止侵权的禁

令还不足以制止被控侵权人对侵权商品的处分。

二、我国行为保全制度的类型

从新修改的民事诉讼法第100条我们可以看出，立法者清晰地

表达了行为保全制度的两大立法目的和意旨，即避免出现“使判决

难以执行或者造成当事人其他损害”的情形。在大陆法系国家，这

两种立法目的分别对应着两种不同的假处分制度：前者是一般假处

分，后者是制止性假处分（即定暂时状态假处分的一种类型）。从

这个意义上说，修改后民诉法第100条实际上确立了两种类型的行

为保全：一是确保型行为保全，二是制止型行为保全。两种行为保

全分别发挥着各自不同的制度功能。

确保型行为保全，以保证本案判决将来的执行为其基本功能。

这种行为保全与财产保全一样仅限于给付之诉，其实质是不待本案

判决结果确定，甚至不待本案诉讼开始，为了避免紧急危险或重大

损失的发生，即可提前实现或部分实现申请人的本案请求，例如查

阅公司账簿、房屋紧急拆迁等假处分。尤其在当事人通过行为保全

即达成和解的情况下，申请人权利的实现将从本案判决确定时提前

至行为保全时。行为保全作为保全程序之一种，其功能也由保护现

存利益扩张至暂时实现权利。

制止型行为保全，以防止给当事人造成其他损害为其基本功能。

这里的“其他损害”，是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利

以外的其他合法权益避免遭受损害。[1]其适用范围并非仅限于完

成行为的给付请求案件，只要对当事人或利害关系人的合法权益确

有保护的必要，制止型行为保全均有适用的空间。根据制止型行为

保全的这一适用特点，可以将制止型行为保全分为给付性、形成性

以及确认性三种类型。其中，给付性制止型行为保全是申请人请求

被申请人完成一定行为的保全措施，内容上包括作为的行为保全和

不作为的行为保全，其与确保型行为保全的区别在于，前者作为和

不作为的内容不被本案给付请求所涵括，而后者则构成了本案请求

的组成部分，因而具有保证本案判决执行的性质。[2]形成性制止

型行为保全是指申请人请求法院暂时变更已经成立或既存的民事

法律关系或民事权益的行为保全。确认性制止型行为保全是指暂时

确认申请人所主张的被保全权利存在或不存在的行为保全。

三、行为保全制度的适用

（一）行为保全的适用条件

修改后民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在

适用条件、程序上雷同化的错觉。实际上，行为保全具有如下特别

的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要

受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损

害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的

损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行

为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。财产保全解决的是

判决所确定的债权将来有难以实现的危险，具有将来性；而行为保

全解决的是因请求权行