华东政法大学615民商法学2021年硕士研究生入学考试试题及答案.pdfVIP

华东政法大学615民商法学2021年硕士研究生入学考试试

题及答案

一、简答题（每题10分，共80分）

民事法律行为是指民事主体以自己的行为从事民事活动，取得民事权利和承担民事义务

的能力，它是民事主体独立实施法律行为的资格。

民事责任能力，是指足以判断识别自己行为的结果和是非的能力，在侵权行为法上又称

为侵权行为能力或识别能力，责任能力的有无，概以行为时有无识别能力为判断依据，亦即

须就其具体的行为，审查其有无识别能力，以决定其责任。

民事行为能力与民事责任能力均以意思能力为前提，通常情况下两者是一致的，如完全

民事行为能力人有民事责任能力；有时则不一致，如限制民事行为能力人在一定范围内具有

民事行为能力，但不一定有民事责任能力。

（1）法律性质不同：债务的产生是基于法律的规定或当事人的约定，当义务主体承担

某种义务时，他并处于违法者的地位，而责任是违法的法律后果，当义务主体承担某种责任

时，就意味着该义务主体处于违法者的地位。

（2）产生的条件不同：债务的产生是由于合法行为或法律规定，而责任产生的条件则

是权利主体实施了违反其依法应当承担的义务的违法行为。

（3）法律约束力不同：义务为“当为”，其法律的拘束力表现为如果权利主体不自觉履

行其义务，将受到法律的强制和制裁。但是，这种强制和制裁只是一种潜在的危险，如果权

利主体自觉地履行义务，则可避免这种危险的发生。而责任作为违法行为的法律后果，法律

的强制和制裁，则是现实存在，不可避免地落在责任承担者身上。

3、简述法定的债权债务概括移转。

债权债务的概括移转，即债权债务同时移转给他人的债之移转，它既不是单纯的债权让

与，也不是单纯的债务承担，而是债权债务一并移转，因此移转的客体为双务合同一方当事

人的权利和义务，应同时具备债权让与和债务承担的条件。法定的债权债务概括移转主要有

以下情形:

（1）企业合并。企业合并后，原企业的债权债务由合并后的企业承受，享有原企业对

外的债权，并对原企业的债务承担连带责任。此种情形属于债权债务的法定移转，无需真的

相对人的同意，依通则或公告而发生效力。

（2）买卖不破租赁。买受人除可取得物的所有权外，还承受该租赁物上原已存在的租

赁合同关系中出租人的权利义务。此种合同权利义务的概括转移并非基于当事人的意志，而

是基于法律的直接规定，因而属于法定移转。

4、简述我国合同法上关于买卖合同标的物风险负担的规则。

我国合同法第142条规定“标的物的毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承

担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这表明，我国

合同法在此问题上采交付主义，以交付作为风险转移的界限。同时，合同法的但书规定是法

律对风险负担规则另作规定和对当事人之间就风险负担问题另作约定留有空间。

（2）在途货物风险的转移。基于在途运输标的物的特殊性，合同法规定出卖人出卖交

由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，货物毁损、灭失的风险自合同成立

时由买受人承担。

（3）合同法还规定，如果当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，且标的物需要

运输的，则出卖人将标的物交给第一承运人后，就视为完成交付，标的物的毁损、灭失的风

险由买受人承担。

5、简述最高抵押权及其特点。

最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债

权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权

人有权在最高债权限度内就担保财产优先受偿的抵押权。最高额抵押权具有以下特点：

（1）最高额抵押权的担保数额不确定，这是最高额抵押权区别于一般抵押权最主要的

特点。

（2）最高额抵押权是对将来持续发生的交易关系所发生的债权设定的抵押权，如借款

合同和对某项商品在一定期间内连续发生的交易所签订的合同。

（3）最高额抵押权所担保的债权限于预定的最高担保额，此最高限额是预先确定的，

在实现最高额抵押权时，债权余额超过最高限额的，超过部分不具有优先受偿的效力。

附随义务指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，

当事人依诚实信用原则所应负担的义务，如通知、协助、保密等义务。安全保障义务指经营

者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承

担的安全保障义务。两者均为法定义务，但二者也存在以下区别：

（1）基础不同：附随义