从事第二职业,协议解除劳动合同.doc

从事第二职业，协议解除劳动合同 　　案由 　　申诉人:蒋某,男,27岁,某广告公司美工。 　　被诉人:某广告公司。 　　法定代表人:齐某,某广告公司经理。 　　申诉人于1995年5月13日与被诉人达成限期三个月调离的协议,后申诉人提出继续履行劳动合同,在遭到被诉人的拒绝之后,向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。 　　调查过程 　　申诉人与被诉人于1994年12月1日签订为期三年的劳动合同,在广告公司的经营部担任业务员,后于1995年5月调人美工部。在一周的时间内,公司发现申诉人在上班时间电话较多,同时发现印有其姓名的“某开发公司业务副经理”的名片。由此断定申诉人从事第二职业,并以此为理由限申诉人在三个月内调走,公司随即停发申诉人的工资、奖金和一切福利待遗。申诉人同意在三个月内调走。1995年8月,公司通知申诉人来单位办理调动手续,申诉人表示10月份再办理,公司表示同意。此后,双方一直没有接触。申诉人于1995年12月向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求继续履行劳动合同。 　　分析意见 　　1.申诉人因从事第二职业,被诉人限其三个月内调走,双方达成了解除双方劳动合同的协议是合法的,本庭应予支持。 　　2.申诉人在约定的时间内未办理调动手续显然是错误的。 　　3.申诉人要求继续履行合同的请求是不恰当的。原劳动合同已因双方达成的解除劳动合同协议而终止。 　　调查结果 　　1.维持申诉人与被诉人双方达成的关于劳动合同的协议; 　　2.申诉人应办理调动手续; 　　3.对申诉人要求继续履行原劳动合同的请求,不予支持。 　　经验教训 　　职工从事第二职业问题是一个敏感的社会问题,目前,国家对此问题尚无统一的规定。从1982年以来国务院各有关部委各自颁发的一些规定来看,对职工从事第二职业的限制可归纳为三点:一是兼职人员必须保质保量完成本职工作;二是不得侵害原单位的合法权益;三是限制某些人员兼职。对于违反规定者,通常的处理是批评教育、罚款索赔、行政处分。在本案中,被诉人如果仅从申诉人电话较多、有某开发公司业务经理的名片认定申诉人从事第二职业,证据不够充分,需要从某开发公司或有关方面得到进一步的证明方可认定。然而,当被诉人以从事第二职业为理由限定申诉人三个月内调走时,申诉人表示同意。在此情况下,应视为申诉人默认了其从事第二职业的事实。因为申诉人同意了被诉人限期调动的建议,双方实际上就调动问题达成了协议。申诉人在超过期限两个月时,仍未调走,应视为违约。 　　部分丧劳与合同终止 　　案情介绍： 　　某机械厂是一家国有企业，陈某是这家企业的一名操作工。在一次例行的操作中，陈某发生了工伤事故，经过一段时期的治疗，他的病情基本处于稳定状态。此后，陈某在机械厂人事干部的陪同下，一起到区劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，最后结论是“工伤八级”，属于“部分丧失劳动能力”。 　　不久，陈某与机械厂签订的劳动合同期限届满，此时机械厂领导找他谈话，表示考虑到实际情况，厂方决定不再与其续签劳动合同，双方期满终止劳动合同，但厂方愿意按法定标准支付伤残就业补助金。陈某认为厂方不能对一个工伤后部分丧失劳动能力的人撒手不管，不同意终止劳动关系，双方于是发生争议。 　　双方理由： 　　陈某认为：自己由于工伤导致部分丧失劳动能力，今后就业将产生障碍，厂方对因工伤残的职工不能终止劳动关系，双方应继续维持原劳动关系。 　　机械厂认为：陈某的合同已经到期，厂方依法可以终止劳动合同。陈某虽然因工负伤部分丧失劳动能力，但根据其实际情况，陈某仍然可以另谋职业。 　　评析： 　　本案的争议焦点是陈某因工负伤部分丧失劳动能力后企业是否可以终止劳动合同。 　　工伤是指劳动者在工作过程中所受的伤害。根据国家法律法规的有关规定，工伤的确定采取的是“无过错责任”原则。在以往的法律法规中，用人单位对这种责任的承担方式是支付伤残补助金和对劳动者采取“包下来”的政策，即不分受伤情况，企业一律不得解除和终止劳动合同。 　　随着市场经济的进一步发展和劳动力市场的形成，这种方式的缺陷越来越凸显出来，一方面企业为此承受了沉重的负担，另一方面有些受伤不重，仍有工作能力的劳动者却不愿进入市场自谋职业，影响了双方的进一步发展。为此，《上海市劳动合同条例》第三十七条第三款规定：“劳动者患职业病、因工负伤，被确认为部分丧失劳动能力，用人单位按照规定支付伤残就业补助金的，劳动合同可以终止。”根据该条规定，劳动者因工负伤并部分丧失劳动能力的，只要用人单位按照规定支付伤残就业补助金的，劳动合同是可以终止的，这里的终止是指由于劳动合同到期或者出现法定或约定的合同终止事由出现而导致的劳动合同效力的终结。 　　根据《关于本市企业职工工伤保险待遇等若干问题规定的通知》规定，一次性伤残就业补助金的标准为：致残五级至十级的，补助金标准为五级30