浅谈房地产开发建设施工阶段的“黑、白建设工程施工合同”.docVIP

浅谈房地产开发建设施工阶段的“黑、白建设工程施工合同” 摘要 通常所说的白合同，是指依据《合同法》、《招投标法》、《建筑法》、《工程建设项目施工招标投标办法》的相关规定，严格按照工程招投标程序，本着公开、公正、公平的原则，由发包人（招标人）与承包人（中标人）签订的建设工程施工合同。白合同的订立，符合法律规定的程序，真实客观地反映了双方的意思表示，且公正公平，因此是有效的合同。 前言 当前，我国房地产开发经营行业迅猛发展，虽然国家为抑制房价过快上涨加大了对房地产开发经营行业的调控力度，但仍不改其快速发展的势头，蓬勃发展的房地开发经营行业给 提供了广阔法律服务市场。所谓房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施，房屋建设的行为。房地产开发的过程一般可分成前期、中期和后期开发三个阶段。前期开发称地产开发，主要是取得土地以及动拆迁和基础设施配套建设；中期开发称施工建设，主要是指从设计施工招投标到房屋施工建设直至竣工验收；后期开发称物业销售，主要包括开发的房屋的预、销售，租赁，抵押及物业管理等。这其中，施工建设阶段涉及的法律问题最为复杂，其特点是专业性强、涉及面广、标的额大。下面笔者仅就这一阶段中涉及到的“黑、白建设工程施工合同”（以下简称“黑白合同”）问题做简要分析。 一、“黑白合同”的产生。 长期以来，我国的建筑施工领域，严格按照《招投标法》等有关法律的规定，实行工程招投标制度，在这一背景下，发包人与承包人为了各自的利益，常签订两份合同，其中一份合同是发包方与承包方签订的中标合同，人们通常称之为“白合同”；另一份是内容与中标合同不一致的合同，俗称“黑合同”，顾名思义就是不能公开，拿不到桌面上。“黑白合同”多半是为了规避法律和为了逃避税费而存在的特殊产物，一定程度上扰乱了正常的建筑施工经济秩序，黑合同在一定程度上是不受法律保护的。 二、“黑白合同”的效力问题。 通常所说的白合同，是指依据《合同法》、《招投标法》、《建筑法》、《工程建设项目施工招标投标办法》的相关规定，严格按照工程招投标程序，本着公开、公正、公平的原则，由发包人（招标人）与承包人（中标人）签订的建设工程施工合同。白合同的订立，符合法律规定的程序，真实客观地反映了双方的意思表示，且公正公平，因此是有效的合同。招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，这是法律规定的对工程招投标进行的备案制度，虽然中标合同备案不是合同的生效条件，但是在有多个合同文本存在时，却是确定工程款结算的依据。 关于黑合同，它是指在中标合同（白合同）之外，由招标人与中标人签订的从工程价款、到工程质量以及工程期限和违约责任等方面都有实质性改变的合同。黑合同的订立，在有的情况下是基于发包人利用优势地位与承包人签订的一份有利益于发包方的建设工程施工合同；在有的情况下是基于发包方与承包方相互串通，签订的与中标时公开签订备案的合同的工程价款、工程期限、付款方式、工程质量以及违约责任的承担等主要内容不一致的建设工程施工合同，其行为损害了其他未中标人的合法权益，有悖于《招投标法》的立法宗旨，这样的合同很难保证工程质量。但无论是以哪种情况订立的黑合同，其情形均符合《合同法》第52条关于无效合同的规定，因此一般可以认定为无效合同。 所以笔者认为，就效力而言，白合同是真实合法有效的合同，黑合同则应根据具体情形，认定其效力，一般情况下可认定为无效。 三、关于“黑白合同”工程款结算的问题。 “黑白合同”实质是在发包人和承包人之间就同一建设工程签订两份两份不同的合同文本，其中一份是经过招投标程序订立的中标合同，另一份是合同实质内容与中标合同不一致但可能作为工程款结算和追究双方违约责任依据的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该规定明确了若出现建设工程合同工程款纠纷，在订立有两个建设工程施工合同情况下，且另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质内容不一致，那么应该以备案的中标合同为结算工程款依据。这不仅解决了审判实践中以哪个合同作为认定案件事实依据的实际问题，也为 在法律实务中解决现实问题提供了法律依据。针对“黑白合同”的工程款结算，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有提及认定合同的效力问题，但这并不影响工程款的结算，结合诉讼实践，法院在审判理民事案件时应遵循“不告不理原则”，只要当事人双方不去涉及合同效力问题，人民法院不会主动认定，合同是否有效并不妨碍法院审理工作的进行。 但是，必须清楚地认识到《最高人民法院