担保法律制度中民法与经济法.doc

担保法律制度中民法与经济法 许明月 西南政法大学 教授 　　担保，无论是人的担保还是物的担保，不仅仅具有保障交易安全的功能，同时也具有经济激励的功能。其中，交易安全的功能是担保最基础的功能，基于此，有关担保的法律被人们普遍地视为民法的基本组成。但是，担保作为一种交易安全的保障措施，交易当事人可以为了保障具体交易的安全而利用，政府也可以为体现某种经济政策而利用。由此，与担保有关的法律便可能具有不同的价值和理念。本文试图从制度层面上，而不是法律规范的层面上，对担保制度的两种功能进行分析，并通过这种分析表明作者对于对民法与经济法划分以及经济法研究视野的一点认识。 　　一、问题的提出：担保和担保制度的经济功能 　　担保是随信用的出现而产生的。信用的发生使交易活动产生了新的风险，担保的运用便是为了消除或减少这种风险，有关担保的法律制度同样要服务于这种目的。因此，保障交易安全是担保制度的基本价值追求。这种基本价值决定了担保制度的原生性功能就是保障债权安全，或交易安全。几千年来，各国担保制度也几乎一直在忠实地发挥着这种交易安全保障功能。 　　然而，在现代市场经济社会，担保的一种附生功能——经济激励功能，正逐渐明显地隐现出来。在现代市场经济体制下，经济活动的基本流程是:货币—商品(包括劳动力)—商品的利用—新的商品—货币。资金一般情况下是人们从事某种经济活动的起点，同时，各种经济活动的一般目的也是为了获取利润，这种利润最终又以货币的形态复原。经济活动普遍对于货币价值的追求，使得信用在一般情况下能够获得基本的保障，因此，市场经济使得货币资金成了一切经济活动的基本要素。 　　资金在市场经济条件下具有如此重要的地位，但人们对资金的普遍需求是否能够满足，则取决于众多的因素。其中，最关键的因素之一便是如何发现资金提供者。资金提供者承担了高度的风险。融资需求者要发现愿意承担这种风险的人往往需要很高成本。因此，为了减少这种成本，社会产生一种普遍的愿望:在需要融资时可以直接到某个人那里，而不必费尽心机的寻找。这种愿望促成了专营融资业务的人出现，为了获得更多的资金，专业融资者便通过一定的价格“购买”一些人手头上的闲置资金(以利息为价格)，为了获得资金收益。人们也愿意将手头的闲置资金“出卖给”专业融资者。由此，便形成了以银行为代表的专业融资者。 　　在现代经济社会，融资一般渠道是银行贷款。而银行决定向某个企业贷款时必须考虑其贷出资金的安全。充分的担保必然会成为银行决定是否同意贷款的必要条件。银行作为专门的融资机构，以合理的价格(利息)提供资金信用也是其基本的业务追求，如果银行吸收的款项不能找到合格的需求者，银行本身也就难以生存下去，因此，如果贷款安全得到充分的保障，银行也愿意将其款项贷出。各种担保措施都是为了增加暂时让渡的利益能够按时回复，对银行贷款来说，也就是增强贷款的安全。因此，经济生活中便出现了这样的一个普遍的现象:不能提供有效担保的人，便不能通过正常的渠道获得融资;可以提供充分担保的人，便可便利地获得银行的融资，担保提供能力越大。获得融资的能力也越大。担保能力与融资能力呈现出明显的正相关关系。如果通过立法增强某个人的担保能力，或使某个人能够更容易的获得其他人提供的担保，那么，他就可以便利的获得资金，即便是白手起家，也可以假他人之资，谋求自身的发展。 　　通过有关担保的立法对经济生活进行调节的之所以能够发挥有效的作用，其作用机理正在如此。即通过法律制度的安排，便符合国家产业政策的某些行业、从事某些特定经济活动的主体能够获得银行乐意接受的融资担保手段，便它们能够更容易的对债权人提供有效的担保，从而更容易的获得融资。其结果便是，符合政策方向的特定产业或经济活动将会因此而获得充分的资金支持，最终推动其更快的发展。 　　二、两种价值不同的担保法律制度 　　于是，我们便可以看到两种不同的担保法律制度:一种是目的在于保护具体交易安全，即担保交易中具体债权人的债权安全的法律制度;另一种则是强化特定领域中债务人提供有效担保的能力，并通过提高这种能力而使特定领域获得更好的发展条件的法律制度。这两种立法可能存在于同一个法律文件之中，但是，其所体现的立法者所追求的目的，以及各自在社会关系调整方面所实现的功能，则是完全不同的。 　　两种不同的担保制度之间存在着非常密切的关系。前一种类型的担保制度是一种更为基础的担保制度(基于此，下文称这种担保制度为“基础担保制度”);没有这种制度，便不会有后一种担保制度。很显然，如果没有法律规定承认抵押权这种担保形式，那么，也不可能通过适当的制度安排来利用这种担保形式。只有抵押权被法律承认，成为一种合法的担保形式，在这种前提下，立法者才有可能进一步利用抵押担保对经济的激励功能，制定后一类法律(下称激励型的担保制度);也只有前一类法律的存在使得抵押